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2016監理工程師:合同風(fēng)險主要成因

2016-04-22 13:45  來(lái)源:來(lái)源于網(wǎng)絡(luò )  字體:  打印 收藏

  許多承包方在工作中重中標,輕履約;重報價(jià),輕措施;重義務(wù),輕權利,重口頭承諾,輕證據保留;重實(shí)體規定,輕程序過(guò)程;重客觀(guān)性,輕時(shí)效性。這直接導致施工還沒(méi)有開(kāi)始,風(fēng)險已經(jīng)臨門(mén)。具體表現為以下幾個(gè)方面:承包方主動(dòng)或被動(dòng)放棄自己的權利。承包方攝于發(fā)包方對中標單位的決定權,放棄自己的權利;心理上不敢與發(fā)包單位進(jìn)行平等的協(xié)商,對許多隱藏著(zhù)風(fēng)險甚至重大風(fēng)險的中標條件、不合理要求和不利客觀(guān)環(huán)境因素,自愿不自愿地予以接受。更有一些承包方,為了爭取中標機會(huì ),在響應招標文件實(shí)質(zhì)條件之外,又進(jìn)一步放棄自己的權利,提出超出公平范疇的更為優(yōu)惠的要約條件,以至帶來(lái)更大的風(fēng)險。

  承包方對合同風(fēng)險控制工作不夠重視,放任風(fēng)險的發(fā)生和存在。不分析風(fēng)險如何控制,而是一廂情愿地、毫無(wú)根據地期望中標后遇到開(kāi)明的發(fā)包方,在合同談判和實(shí)際履約過(guò)程中,給予巨大讓步,甚至于期望在履約過(guò)程中修改合同,以挽回在投標過(guò)程中的被動(dòng)。這無(wú)疑把企業(yè)置身于難以預測的險境。

  在項目上,項目管理人員和施工人員由于缺少風(fēng)險意識、缺少責任心或者缺乏經(jīng)驗,致使許多重大風(fēng)險,未能被正確識別和有效處置。

  缺少科學(xué)、有效的風(fēng)險控制方法。許多承包方?jīng)]有從預防風(fēng)險的角度,由專(zhuān)業(yè)人員對招標文件進(jìn)行深入研究和全面分析,對現場(chǎng)勘察、審查圖紙、復核工程量,分析合同條款等重要的基礎工作,做的不深不細,因而在投標文件中埋下巨大隱患。最終轉化為合同風(fēng)險和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險。

  在合同談判和簽署階段,沒(méi)有組織專(zhuān)業(yè)、高效的談判班子。對關(guān)鍵問(wèn)題,沒(méi)能發(fā)現和有效處置,導致施工合同中存在重大風(fēng)險因素。對重大問(wèn)題,如計價(jià)方式、職責權限、工作程序、工作標準、獎罰額度等,沒(méi)有認真的討論并用準確的文字固定下來(lái)。特別是沒(méi)有對發(fā)包方的義務(wù)和責任加以明確,而自己的義務(wù)十分沉重。

  對程序問(wèn)題和時(shí)效問(wèn)題不夠重視。承包方在這方面的教訓很多。如合同中約定工程延期、設計變更等重大事項必須由業(yè)主確認后才可以實(shí)施,任何未經(jīng)后者確認的上述決定,都是無(wú)效的。如果違反上述規定,重大問(wèn)題完全請示監理工程師,則可能因程序上的錯誤而受到損失。還如在合同中約定,工程款的給付,或是經(jīng)過(guò)驗收或是經(jīng)過(guò)專(zhuān)家測試,但在工程完工之后,發(fā)包方又用各種手段不做驗收、測試等工作,導致承包方工程款無(wú)法及時(shí)收回。

  施工合同中對許多工作都有時(shí)間上的嚴格規定,必須在規定的時(shí)間里完成相關(guān)手續的辦理。一些承包方,由于疏忽、工作拖踏等原因,不及時(shí)簽證,以至超過(guò)時(shí)效。

  不重視或者不擅長(cháng)索賠工作。索賠是當事人在合同實(shí)施過(guò)程中根據法律、合同規定,對于并非由于自身過(guò)錯造成的損失向對方提出補償要求,它是承包方轉移風(fēng)險的主要途徑。但在工作中許多承包方對索賠工作不夠重視,表現為不敢索賠和不知道該如何索賠。不敢索賠,認為會(huì )得罪發(fā)包方,破壞合作關(guān)系,不利于履行合同;不知如何索賠,是對合同及相關(guān)條款缺乏深刻理解,不能以此為基礎進(jìn)行工作,相關(guān)證據沒(méi)有全面、及時(shí)收集及有效處置,不及時(shí)主張權利,項目上相關(guān)人員工作素質(zhì)的低下,致使索賠工作無(wú)從下手,無(wú)法達到規避風(fēng)險、保護自身權益的效果。這些都會(huì )使索賠工作變得異常艱難。

  合同風(fēng)險主要形態(tài)

  從施工合同的招標及最終履行過(guò)程來(lái)看,承包方風(fēng)險呈現順次遞延、逐漸增加和最終顯現的特征。

  在施工合同訂立階段,主要是要約風(fēng)險。訂立施工合同需要經(jīng)過(guò)要約邀請、要約和承諾階段。發(fā)包方利用承包商急于中標的心理,可能通過(guò)編制招標文件、對信息的高度壟斷,以及主導訂約過(guò)程,簽訂有利于自己一方的合同。承包方在急于中標的情況下,通常主動(dòng)或被迫承認發(fā)包方所有要求,放棄自身的一些重要權力。另外,承包方的工作失誤也不同程度地增加風(fēng)險。從形式上看,承包方對風(fēng)險具有主動(dòng)接受性。在這一階段,風(fēng)險主要來(lái)自以下幾方面:一是來(lái)自發(fā)包方主體資格及相關(guān)資信方面。發(fā)包方不具備主體資格。就是說(shuō)發(fā)包方?jīng)]有依法成立,這種情況不多見(jiàn),但并沒(méi)有完全消失。虛假項目法人沒(méi)有獨立的項目運作資金和相應管理能力,甚至是為了規避可能承擔的責任而設立,實(shí)際上也不具有獨立承擔民事責任的法人資格。承擔這類(lèi)項目法人的施工項目,可能隨時(shí)被強令停工,甚至承包方的工程款都難以收回。即便通過(guò)訴訟,受到損害的權利也難以救濟。

  從項目本身來(lái)看,項目可能存在未正式列入國家、部門(mén)或地方的年度固定資產(chǎn)投資計劃,建設用地的征用工作沒(méi)有完成,施工需要的圖紙及技術(shù)資料不能滿(mǎn)足施工需要等情況。承擔這樣的工程不但面臨停止施工的危險,嚴重的還要強制拆除已經(jīng)施工的部位。承包方還可能遇到費用不能結回的風(fēng)險。

  上述風(fēng)險應當說(shuō)是淺層的,較容易辨識和防范,但是許多承包方的確疏于相關(guān)情況的核實(shí)調查工作,盲目投標,給后續的施工生產(chǎn)埋下極大的風(fēng)險。

  二是來(lái)自招標文件方面。招標文件是反映發(fā)包方意圖和要求的要約邀請,以此傳達出對未來(lái)投標者提出要約的條件、要求和限制。分析起來(lái)看,其中可能有如下風(fēng)險:違法要求。如要求承包方進(jìn)行墊資施工,或者變相要求墊資施工,對主體工程肢出要約的條件、要求和限制。分析起來(lái)看,其中可能有如下風(fēng)險:違法要求。如要求承包方進(jìn)行墊資施工,或者變相要求墊資施工,對主體工程肢解招標、指定分包等。

  顯失公平的要求。如提前工期獎勵很小,而延誤工期則處以高額罰金等。

  故意隱瞞對承包方提出要約有重大影響的細節問(wèn)題,使承包方產(chǎn)生誤解。資金、地質(zhì)情況,項目所在地的自然環(huán)境狀況等。

  對中標后產(chǎn)生法律后果的重要問(wèn)題。如一些發(fā)包方要求承包方提供低價(jià)中標保證金,直到施工驗收完畢才可提取等。

  在合同簽署階段,大量風(fēng)險來(lái)自投標文件。該階段主要是以合同的形式將承包方的承諾進(jìn)行確認;另一些則是由于承包方的過(guò)失或屈服于發(fā)包方的壓力等原因新增的風(fēng)險。

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