合同擔保（掌握）

　　一、擔保的概念：

　　擔保是指當事人根據法律規定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實(shí)現債權人的權利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，主合同無(wú)效，從合同也無(wú)效。但擔保合同另有約定的按照約定。擔?；顒?dòng)應當遵循平等、自愿、公平、誠實(shí)信用的原則。

　　例題（單選）：擔保合同屬于（　?。?/p>

　　A．主合同

　　B．從合同

　　C．分包合同

　　D．無(wú)償合同

　　答案：B

　　二、擔保方式：

　　我國《擔保法》規定的擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。

　?。ㄒ唬?、保證

　　1．保證的概念和方式：保證是指保證人和債權人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。

　　保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人、被保證人（債務(wù)人）和債權人。

　　保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。在具體合同中，擔保方式由當事人約定如果當事人沒(méi)有約定或者約定不明確的則按連帶責任保證承擔保證責任。

　?。?）、一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔責任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行債務(wù)前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。

　?。?）、連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　2．保證人的資格：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是以下組織不能作為保證人：

　?。?）、企業(yè)法人的分支機構、職能部門(mén)。企業(yè)法人的分支機構有書(shū)面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　?。?）、國家機關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進(jìn)行轉貸的除外。

　?。?）、學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體。

　　例題（多選）：依照“擔保法”規定，（　?。┎荒茏鳛楸ＷC合同的擔保人。

　　A．學(xué)校

　　B．施工企業(yè)

　　C．中國人民銀行

　　D．慈善機構

　　E．公司的職能部門(mén)

　　答案：A．C．D．E

　　3．保證責任：保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實(shí)現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(wù)承擔責任。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月。

　　保證期間債權人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權人許可債務(wù)人轉讓債務(wù)的，應當取得保證人的書(shū)面同意，否則保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的按照約定。

　?。ǘ?、抵押（不轉移占有）

　　1、抵押的概念：抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務(wù)履行的擔保方式。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)。債權人有權依照法律規定以抵押物折價(jià)或者從變賣(mài)抵押物的價(jià)款中優(yōu)先受償。其中債務(wù)人或者第三人稱(chēng)為抵押人，債權人稱(chēng)為抵押權人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。

　　2、抵押物：由于抵押物是不轉移占有的，因此能夠成為抵押物的財產(chǎn)必須具備一定的條件。這類(lèi)財產(chǎn)輕易不會(huì )滅失，且其所有權的轉移應當經(jīng)過(guò)一定的程序。下列財產(chǎn)可以作為抵押物：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定著(zhù)物；（2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（3）抵押人依法有權處置的國有土地使用權、房屋和其他地上定著(zhù)物；（4）抵押人依法有權處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；（5）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（6）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

　　下列財產(chǎn)不得抵押：（1）土地所有權；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；（3）學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施；（4）所有權、使用權不明或著(zhù)有爭議的財產(chǎn)；（5）依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn)；（6）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　當事人以土地使用權、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車(chē)輛等財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效；當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。

　　2004年試題（多選）：在《擔保法》規定的擔保方式中，不能作為抵押的財產(chǎn)包括 （　?。?。

　　A．土地使用權

　　B．社會(huì )團體的教育設施

　　C．土地所有權

　　D．抵押人所有的交通工具

　　E．依法被監管的財產(chǎn)

　　答案：B．C．E.

　　3、抵押的效力：抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金損害賠償金和實(shí)現抵押權的費用。當事人也可以約定抵押擔保的范圍。

　　4、抵押權的實(shí)現：債務(wù)履行期屆滿(mǎn)抵押權人未受清償的，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的．抵押權人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)后，其價(jià)款超過(guò)債權數額的部分歸抵押人所有．不足部分由債務(wù)人清償。

　　例題（單選）：當事人將財或物作為擔保而不需轉移給對方的是（　?。?。

　　A．定金；

　　B．抵押；

　　C．質(zhì)押；

　　D．保證。

　　答案：B.

　?。ㄈ┵|(zhì)押（移交占有）

　　1．質(zhì)押的概念：質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。質(zhì)押后，當債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，債權人依法有權就該動(dòng)產(chǎn)或權利優(yōu)先得到清償。債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權人為質(zhì)權人，移交的動(dòng)產(chǎn)或權利為質(zhì)物。質(zhì)權是一種約定的擔保物權，以轉移占有為特征。

　　2．質(zhì)押的分類(lèi)：質(zhì)押可分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押。

　　動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)移交債權人占有，將該動(dòng)產(chǎn)作為債權的擔保。

　　權利質(zhì)押一般是將權利憑證交付質(zhì)押人的擔保?？梢再|(zhì)押的權利包括：（1）、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單； （2）、依法可以轉讓的股份、股票；（3）、依法可以轉讓的商標專(zhuān)用權、專(zhuān)利權、著(zhù)作權中的財產(chǎn)擔保。（4）、依法可以質(zhì)押的其他權利。

　　2004年試題（單選）：合同擔保方式中，既可以用當事人自己的財產(chǎn)又可以用第三人的財產(chǎn)作擔保的方式是（　?。?。

　　A．保證

　　B．定金

　　C．留置

　　D．質(zhì)押

　　答案：D.

　?。ㄋ模?、留置：指債權人按照合同約定占有對方（債務(wù)人）的財產(chǎn)，當債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時(shí)債權人有權依照法律規定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償的權利。留置權以債權人合法占有對方財產(chǎn)為前提；并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。

　　由于留置是一種比較強烈的擔保方式，①必須依法行使，不能通過(guò)合同約定產(chǎn)生留置權。依《擔保法》規定，②能夠留置的財產(chǎn)僅限于動(dòng)產(chǎn)，且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權，債權人才有可能實(shí)施留置。

　?。ㄎ澹?、定金：指當事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數額的貨幣作為擔保。定金的數額由當事人約定，但不得超過(guò)主合同標的額的20％。定金合同要采用書(shū)面形式，并在合同中約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應當抵作價(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，有權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應當雙倍返還定金。

　　例題（多選）：按照擔保法的規定，可以由第三者出面為當事人擔保的方式有（　?。?。

　　A．保證

　　B．抵押

　　C．質(zhì)押

　　D．留置

　　E．定金

　　答案：A．B．C

　　三、保證在建設工程中的應用：

　　在工程建設的過(guò)程中，保證是最為常用的一種擔保方式。保證這種擔保方式必須由第三人作為保證人，由于對保證人的信譽(yù)要求比較高，建設工程中的保證人往往是銀行，也可能是信用較高的其他擔保人，在建設工程中習慣把銀行出具的保證稱(chēng)為保函，而把其他保證人出具的書(shū)面保證稱(chēng)為保證書(shū)。

　?。ㄒ唬?、施工投標保證：施工項目的投標擔保應當在投標時(shí)提供。擔保方式可以是由投標人提供一定數額的保證金；也可以提供第三人的信用擔保（保證），一般是由銀行或者擔保公司向招標人出具投標保函或者投標保證書(shū)。

　　在下列情況下可以沒(méi)收投標保證金或要求承保的擔保公司或銀行支付投標保證金：（1）、投標人在投標有效期內撤銷(xiāo)投標書(shū)；（2）、投標人在業(yè)主已正式通知他的投標已被接受中標后，在投標有效期內未能或拒絕按“投標人須知”規定，簽訂合同協(xié)議或遞交履約保函。投標保證的有效期限一般是從投標截止日起到確定中標人止。（第3種沒(méi)收保證金方式見(jiàn)招標部分）

　?。ǘ┦┕ず贤穆募s保證：施工合同的履約保證，是為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔保。

　　履約保函或者保證書(shū)是承包人通過(guò)銀行或者擔保公司向發(fā)包人開(kāi)具的保證。在合同執行期間按合同規定履行其義務(wù)的經(jīng)濟擔保書(shū)。履約保證的有效期限從提交履約保證起，到項目竣工并驗收合格止。（與FIDIC不同，FIDIC包括保修期）

　?。ㄈ┦┕ゎA付款保證：發(fā)包人一般應向承包人支付預付款，幫助承包人解決前期施工資金周轉的困難。預付款擔保，是承包人提交的、為保證返還預付款的擔保。預付款擔保都是采用由銀行出具保函的方式提供。

　　預付款保證的有效期從預付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預付款之日止。擔保金額應當與預付款金額相同，預付款在工程的進(jìn)展過(guò)程中每次結算工程款（中間支付）分次返還時(shí)，經(jīng)發(fā)包人出具相應文件擔保金額也應當隨之減少。