BOT是對Build-Own-Transfer（建設－擁有－轉讓?zhuān)┖虰uild-Operate-Transfer（建設－經(jīng)營(yíng)－轉讓?zhuān)┬问降暮?jiǎn)稱(chēng)，目前通常指后一種含義；BT是BOT的一種歷史演變，即Build-Transfer（建設－轉讓?zhuān)�，是政府通過(guò)特許協(xié)議，引入國外資金或民間資金，進(jìn)行專(zhuān)屬于政府的基礎設施建設，基礎設施建設完工后，該項目設施的有關(guān)權利按協(xié)議由政府贖回。我國標準意義的BOT項目較多，但類(lèi)似BOT項目的BT并不多見(jiàn)。

　　一、BT項目的法律特征

　　BT是一種新型、特殊的投資方式，同其他融資方式相比較，BT項目有其自身的法律特征，其主要表現在以下方面：

　�。ㄒ唬〣T法律性質(zhì)的特殊性。BT特許協(xié)議的特殊性，在于BT運作中政府主管部門(mén)授權私人投資者進(jìn)行BT項目建設的協(xié)議，不同于政府對建設項目的批準書(shū)。BT特許協(xié)議的法律性質(zhì)，從不同角度具有不同的性質(zhì)。因此，BT特許協(xié)議并不專(zhuān)屬于平等主體之間的合同，不單純是行政機關(guān)為了特定的行政管理目標和履行行政職能而與相對人協(xié)商達成一致的協(xié)議。恰恰相反，BT特許協(xié)議的內涵和外延，早已突破了單一學(xué)科的局限，而擴展或涉及到民事、行政、經(jīng)濟法等，形成了一種多門(mén)類(lèi)、跨學(xué)科的邊緣性綜合學(xué)科。

　�。ǘ�）BT主體的特殊性。BT項目一方為東道國政府或代表政府的職能機構；另一方為私人投資者或企業(yè)，大多數為外商企業(yè)，其中政府或代表政府的職能機構既是一個(gè)與私人投資者或企業(yè)地位平等的伙伴，又是一個(gè)具體實(shí)施的監督者，即具有雙重身份。

　�。ㄈ�）BT投資客體的特殊性。作為BT的標的基礎設施，如橋梁、公路等，不同于其他的投資項目，屬于社會(huì )公益事業(yè)，東道國對其享有絕對的建設權。但BT項目又涉及到本國使用者的利益，國家必須權衡國情和投資者利益兩個(gè)方面，對其行使價(jià)格決定權以及相應的管理監督權。

　�。ㄋ模〣T法律關(guān)系的復雜性。BT內容涉及到投資、融資、建設、轉讓等系列活動(dòng)，當事人與參與人包括東道國政府、項目主辦人、項目公司、項目貨款人、項目原材料供應商、融資擔保人、保險公司及其他可能的參與人，BT投資方式形成了眾多當事人或參與人的紛繁復雜的法律關(guān)系。

　�。ㄎ澹〣T是多個(gè)合同的組合。BT涉及到當事人的權利義務(wù)關(guān)系是通過(guò)合同確立的，其中包括貸款合同、建設合同、回購協(xié)議以及股東協(xié)議等。如某BT項目投資合同就包括定義與解釋、工程、工程造價(jià)、工程實(shí)施責任、基礎設施的建造、轉讓所有權、賠償責任、文件和專(zhuān)利、不可抗力、保險、爭議解決等20余項。

　　二、BT的作用

　　近年來(lái)，我國經(jīng)濟快速發(fā)展，綜合國力明顯增強，這為BT方式的運作在客觀(guān)上提供了有利條件。經(jīng)濟的發(fā)展必然對基礎設施建設提出更高的要求，而這些基礎設施建設通過(guò)何種方式建設更為科學(xué)、有效、經(jīng)濟，BT方式作為一種新的運作方式進(jìn)入了市場(chǎng)，并發(fā)揮重要的作用，其主要表現在以下方面：

　�。ㄒ唬〣T方式有助于緩解基礎設施建設資金困難

　　在傳統的基礎設施建設中，政府既是出資人，也是建設、維護的具體實(shí)施人。但近10余年來(lái)，世界發(fā)生了極其廣泛而深刻的變化，科技革命的迅猛發(fā)展，生產(chǎn)力高速增長(cháng)，國際經(jīng)濟結構加速調整，大大加快了世界經(jīng)濟一體化進(jìn)程，各種生產(chǎn)要素和資源優(yōu)化配置的規律性追求，促使資本、技術(shù)和信息等跨區域流動(dòng)，使跨區域投資總額大幅上升，為各國經(jīng)濟發(fā)展帶來(lái)了機遇。

　　據權威部門(mén)預測，未來(lái)10年新建、改建公路總投資將達到7000-8000億人民幣。如“十五”期間，廣東省高速公路續建和新建項目達45個(gè)，涉及總里程2500多公里，共需籌措建設資金1200億人民幣。利用BT方式能夠有效解決基礎設施不足與建設資金短缺的矛盾，有利于引導和吸納社會(huì )資金向基礎設施投資的流動(dòng)，使之成為新的經(jīng)濟增長(cháng)點(diǎn)，實(shí)現基礎設施建設的良性循環(huán)。

　�。ǘ�）BT方式有助于國家實(shí)施積極的財政政策

　　財政政策貫穿于財政工作的全過(guò)程，體現在收入、支出、預算平衡和國家債務(wù)等各個(gè)方面。市場(chǎng)經(jīng)濟條件下財政功能的正常發(fā)揮，主要取決于財政政策的適當運用。在國民經(jīng)濟存在總需求不足的情況下，通過(guò)擴張性財政政策使總需求與總供給的差額縮小以至平衡。BT方式吸引了國外資金和社會(huì )資金進(jìn)入基礎設施建設領(lǐng)域，使政府的積極財政政策得到順利實(shí)現，促使國民經(jīng)濟良性循環(huán)。

　�。ㄈ�）BT方式有助于防范金融風(fēng)險

　　資金是社會(huì )的“血液”和“神經(jīng)”，涉及面廣，敏感性強，任何社會(huì )問(wèn)題都可能使金融業(yè)受到?jīng)_擊。金融風(fēng)險一旦爆發(fā)，極易形成連動(dòng)效應，擴大蔓延，危及整個(gè)經(jīng)濟和社會(huì )穩定。BT方式不要或少要國家投資，同樣能達到加大基礎設施建設的目的，是一種既能控制債務(wù)規模，又能引導內需、擴大消費的有效途徑。

　�。ㄋ模┯兄�于提高項目運作效率和質(zhì)量

　　BT方式有利于在投資建設中引進(jìn)先進(jìn)的技術(shù)和管理方法，有利于改善基礎設施建設投資結構。同時(shí)，對投資的企業(yè)財團也有利，投資方可以按照政府的規劃投資，減少投資的盲目性，通過(guò)投資項目使資本增值。

　　三、BT的缺陷

　　BT方式雖然作用顯著(zhù)，但還存在著(zhù)不少缺陷，主要表現在以下方面：

　�。ㄒ唬〣T項目建設費用過(guò)大

　　采用BT方式必須經(jīng)過(guò)確定項目、項目準備、招標、談判、簽署與BT有關(guān)的合同，移交等階段，涉及到政府許可、審批以及外匯擔保等諸多環(huán)節，牽扯的范圍廣，操作的難度大，障礙多，不易實(shí)施，最重要的是融資成本也因中間環(huán)節多而增高。

　�。ǘ�）BT方式中的融資監管難度大

　　由于BT法律性質(zhì)的特殊性，法律關(guān)系的復雜性，而且是一種合同的組合，因此，融資過(guò)程的監管難度加大。

　�。ㄈ�）BT項目的分包情況嚴重

　　由于BT方式中政府只與項目總承包人發(fā)生直接聯(lián)系，一般由項目企業(yè)負責落實(shí)，因此項目的落實(shí)可能被細化，建設項目的分包將愈顯嚴重。

　�。ㄋ模〣T項目質(zhì)量得不到應有的保證

　　在BT項目中，政府雖規定督促和協(xié)助投資方建立三級質(zhì)量保證體系，申請政府質(zhì)量監督，健全各項管理制度，抓好安全生產(chǎn)。但投資方出于自身利益的考慮，在BT項目的建設標準、建設內容、施工進(jìn)度等方面存在著(zhù)一些問(wèn)題，致使建設質(zhì)量得不到應有的保證。

　　四、完善BT項目的建議

　�。ㄒ唬�尋求法律支持，完善BT運行機制

　　在BT項目的談判、簽約、履行以及轉讓過(guò)程中，一定要尋求法律的支持，這對于BT項目的健康有序運行十分必要。應該說(shuō)，沒(méi)有法律的支持，BT方式是不完整的。

　　1. 在BT項目的談判中

　　當政府主管部門(mén)將采用BT方式融資進(jìn)行基礎設施建設時(shí)，作為法律服務(wù)工作者的律師、公證員等，要參與商務(wù)談判、起草法律文件、提供法律咨詢(xún)、提出司法建議等。如果是通過(guò)招標投標方式從優(yōu)確定投資者，公證機構應該積極介入，依據《中華人民共和國招標投標法》和司法部《招標投標公證程序細則》審查整個(gè)招投標過(guò)程，特別是對開(kāi)標過(guò)程的真實(shí)性、合法性進(jìn)行現場(chǎng)公證。

　　2. 在協(xié)議簽訂過(guò)程中

　　BT項目企業(yè)確定后，政府主管部門(mén)應與該項目企業(yè)簽訂《投資建設合同書(shū)》，這個(gè)合同書(shū)是BT項目的核心協(xié)議，此后的一些協(xié)議，都應依據此合同，公證機構應從形式要件、實(shí)質(zhì)要件等進(jìn)行審查，確保這一合同的真實(shí)合法有效。如果項目企業(yè)由多家投資者組成，投資者之間也應辦理公證。實(shí)踐中，外資企業(yè)一般會(huì )依照國際慣例提出辦理公證的要求，使BT項目更趨規范化。

　　3. 在BT項目履行過(guò)程中

　　BT項目企業(yè)進(jìn)行建筑工程、物資采購等一系列的招投標活動(dòng)和簽訂一系列的合同，包括項目承包合同、借款合同、建設承包合同、建筑安裝合同、勘察設計合同、運輸合同、租賃合同、供用電合同、保險合同等，公證機構都應當提供服務(wù)，公證員應根據具體工程類(lèi)別，對設計方面、建設方面、物資采購方面、設備供應方面的具體情況進(jìn)行深入細致地分析，幫助完善其合同條款，依法嚴格審查，出具相應的要素式公證書(shū)。

　　4. 在BT項目轉讓過(guò)程中

　　BT項目的投資方完成BT項目工程建設后，向政府提出書(shū)面申請，由政府組織交工驗收，合格后投資方向政府申請移交，政府書(shū)面確認后，政府即擁有該BT項目的所有權和使用權。BT項目轉讓經(jīng)公證機構辦理公證，更有利于維護各方當事人的合法權益。

　�。ǘ�）給予BT項目企業(yè)政策的優(yōu)惠

　　以BT方式進(jìn)行基礎設施建設，建設周期長(cháng)、投資回收慢，投資者對項目帶不走，相比有的投入產(chǎn)出企業(yè)，BT項目企業(yè)承擔的風(fēng)險更大。所以，應當把對BT方式投資者優(yōu)惠政策確定下來(lái)，以消除BT項目投資者的顧慮。把BT項目投資者加大建設費用等方式提前收回投資，轉移到以確定的優(yōu)惠政策中來(lái)，實(shí)施有利于企業(yè)投資的項目管理政策、財稅優(yōu)惠和補貼政策、社會(huì )保障政策等，切實(shí)降低項目投資風(fēng)險。

　�。ㄈ�）強化政府對BT項目的監督

　　目前我國對外商投資基礎設施有限制性規定，政府可在符合產(chǎn)業(yè)政策的前提下，根據不同的BT項目，強化政府對BT項目的監督。政府可通過(guò)以下途徑進(jìn)行監督：

　　1.明確方向——提供技術(shù)資料、培訓管理人員、有效地發(fā)揮財力資金的杠桿效應，確保BT項目的工程質(zhì)量；

　　2.確定指標——設立相應的資產(chǎn)、質(zhì)量狀況指標。如施工隊伍與承包人沒(méi)有直接的隸屬關(guān)系，但施工隊伍獨立管理或承擔某一部分施工的，應視為分包；

　　3.限定數量——明確規定每一指標的上、下限。政府要確定BT項目的建設規模、建設內容、建設標準、投資額、工程時(shí)間節點(diǎn)及完工日期，并確認投資方投資額；

　　4.監督范圍——負責BT項目的全過(guò)程監督。政府對BT項目的設計、項目招投標、施工進(jìn)度、建設質(zhì)量等進(jìn)行監督與管理，有權向投資方提出管理上、組織上、技術(shù)上的整改措施；

　　5.法律途徑——若發(fā)生私自更改或超過(guò)規定數量的可訴之法律。實(shí)行建設市場(chǎng)準入制度，在施工過(guò)程中，監理工程師如發(fā)現承包人有分包嫌疑時(shí)有權進(jìn)行調查核實(shí)，承包人應提供有關(guān)資料并配合調查。如分包成立則按違約處理。

　�。ㄋ模┙�立BT項目應對風(fēng)險機制

　　BT項目所需資金越大，實(shí)施時(shí)面臨的風(fēng)險就越大，風(fēng)險的妥善處置關(guān)系到項目成效，需要對投資風(fēng)險的管理對策進(jìn)行研究。因而從項目跟蹤階段就進(jìn)行有效的風(fēng)險分析和評價(jià)，確定風(fēng)險種類(lèi)，擬定相應的風(fēng)險回避對策，以確保項目的順利進(jìn)行。一是有遠見(jiàn)、規避未來(lái)的風(fēng)險。如政治風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險、法律風(fēng)險、環(huán)境與移民風(fēng)險、經(jīng)營(yíng)風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、融資風(fēng)險、市場(chǎng)風(fēng)險等；二是合同中增加防范風(fēng)險的條款；三是建立與外方談判的專(zhuān)業(yè)隊伍，提高談判水平。

　�。ㄎ澹┩晟艬T項目的立法

　　由于BT模式誕生的時(shí)間短、經(jīng)驗少，是典型的新生事物。因此，最基本最重要的是要有明確的合同法律保護，在管理上，對項目的投資概算、設計方案的確定，工程質(zhì)量的檢驗以及財務(wù)審計等都應從法律上確定政府權力與相對人權利的平衡。但我國目前尚沒(méi)有關(guān)于BT的專(zhuān)門(mén)立法，所以更應加快立法步伐，我們急切的盼望政府相關(guān)部門(mén)早日出臺一部完善的能夠對BT投資及運作起積極作用的法律，規范市場(chǎng)運作，促進(jìn)國民經(jīng)濟又好又快的發(fā)展。