摘 要：本文結合作者國外的工作經(jīng)歷，全面論述了當今索賠工作存在的不足，產(chǎn)生的主要原因、需作的準備工作、遵循的基本原則、應遵守的重要程序以及采取的必要策略，對提高我國建筑行業(yè)管理水平并正確運用索賠，盡快參與國際市場(chǎng)競爭有一定的參考價(jià)值。

　　關(guān)鍵詞：施工索賠；高速公路；國際承包項目

　　前言

　　加人WTO后，隨著(zhù)國外業(yè)主對華投資項目、我國對外招標項目、我國總承包企業(yè)在外的EPC或DB等項目，施工企業(yè)自行承攬國外項目以及勞務(wù)合作輸出項目的日益增多，工程索賠不可避免。工程索賠（Engineering Claims）是指在建筑承包項目實(shí)施過(guò)程中，合同當事人一方因對方違約和其它過(guò)錯或無(wú)過(guò)錯但因不可抗拒的主客觀(guān)因素導致本方受到損失時(shí)，要求對方予以賠償或補償的權利，是合同雙方保護自己權益，避免和減少自身?yè)p失，降低風(fēng)險的一種正當手段。但國內建筑企業(yè)大多缺乏索賠意識，對索賠認識存在差距。多年來(lái)，國內建筑項目也經(jīng)常發(fā)生類(lèi)似索賠現象，只是方式較簡(jiǎn)單，俗稱(chēng)“追加預算”，雖然也是要求對方補償，但卻是傳統計劃經(jīng)濟的運作模式，其實(shí)質(zhì)不同。

　　巴基斯坦印度河高速公路9#合同工程是一項世界銀行貸款的國際性招投標綜合大型土木建筑承包項目，全長(cháng)108km，包括大中橋7座，涵洞248座及路基土石方工程、混凝土路面工程、路基防護與排水工程等項目。業(yè)主是巴基斯坦國家公路局，承包商是原哈爾濱鐵路局齊齊哈爾第二工程處和天津大港油田，此項目是按FIDIC合同條款簽定承包合同，由業(yè)主、監理和承包商三方共同構成實(shí)施項目的整體。因涉及專(zhuān)業(yè)項目多，再加之當地風(fēng)土人情、工程特點(diǎn)認識不足等內外因影響，導致承包商在認真履行合同中，出現大量索賠項目，經(jīng)認真分析和總結經(jīng)驗教訓，適時(shí)地掌握了一些索賠方法，采取了必要策略，及時(shí)申請索賠，挽回了諸多經(jīng)濟損失，維護了承包商的自身利益。我國成功人世必將使國外業(yè)主攜帶雄厚資金和先進(jìn)技術(shù)大量涌人，要意識到工程索賠在國際建筑承包項目中占有舉足輕重的地位，因此，提高國內建筑企業(yè)索賠工作至關(guān)重要。

　　1、索賠工作存在的不足

　　當前，國內建筑企業(yè)因其專(zhuān)業(yè)性強、封閉管理等行業(yè)特點(diǎn)，業(yè)主、承包商和監理大多沒(méi)有充分體會(huì )到索賠是保護自身合法利益、約束各方履行合同、承擔責任風(fēng)險的重要手段，以至不能合理運用索賠來(lái)保護自己。主要表現在以下方面：

　�。�1）沒(méi)有意識到索賠是一種正當合理的要求。索賠并不是無(wú)理要求，而是用合同來(lái)保護自己合法權益、降低風(fēng)險的一種手段，是在正確履行合同的基礎上爭得的合理補償。即使通過(guò)調解和協(xié)商談判沒(méi)能得到解決而提交仲裁來(lái)裁決，也是一種遵守條約的正當行為，其實(shí)通過(guò)法律途徑來(lái)解決索賠引起的爭端，正是將條約和維護合同的權利置于法律的保護之下。

　�。�2）不了解索賠產(chǎn)生的原因。索賠產(chǎn)生的原因多種多樣，并非所有索賠都是因對方違約或不履行合同造成的，有些情況并不是由哪一方的過(guò)錯或失誤而引起。如：自然災害（地震、戰爭）等不可抗力、國家法律、法規和政策的調整等，在這種情況下，判斷當事人是否應負責任以及負多大責任并不表明責任一方具有過(guò)錯。FIDIC條款第65.2條規定，當發(fā)生戰爭等“業(yè)主風(fēng)險”（特殊責任）和自然災害等意外風(fēng)險時(shí)，雖并非業(yè)主責任造成，但由此給承包商帶來(lái)的損失卻應由業(yè)主承擔，也就是說(shuō)承包商可以向業(yè)主提出索賠。

　�。�3）不清楚索賠是雙方相互的權利。不理解索賠具有雙向性，就無(wú)法體現公平對等的原則，也就是說(shuō)，合同雙方都可以依據合同所賦予的權利就某一事項向對方提出某種補償要求，注意業(yè)主向承包商提出的索賠，國際上俗稱(chēng)“反索賠”（Counter Claims）。

　　2、索賠產(chǎn)生的原因

　　對公路橋梁承包項目來(lái)說(shuō)，產(chǎn)生工程索賠的原因多種多樣，主要有以下幾方面：

　�。�1）承包項目的結構復雜性及難度加大

　　隨著(zhù)新技術(shù)、新工藝的不斷出現，業(yè)主會(huì )隨時(shí)要求投資項目的質(zhì)量和功能日臻完善，如設計變更、質(zhì)量驗收標準提高等，并提出各種書(shū)面或口頭指令，提請承包商在施工過(guò)程中予以解決，使項目施工復雜、難度加大，造成工程費用的變化。

　�。�2）合同文本的前后矛盾和用詞不嚴密

　　大多數情況下，合同協(xié)議書(shū)中包含許多文件，合同中或多或少會(huì )隱含某些缺陷，若有的文件解釋自相矛盾時(shí)，可按文件先后順序，一般排在前面文件的解釋和說(shuō)明更有權威性。即便如此，仍可能存在較大分歧。此外，用詞不嚴謹，人們從不同角度就有不同理解，況且圖紙規范是固定的，而施工現場(chǎng)是千變萬(wàn)化的，導致雙方對合同條款的不同解釋?zhuān)瑥亩�引起爭議，這是造成工程索賠的外因。比如：“橋下流水板應抹平整”，象這樣的詞本身就容易引起爭議，因沒(méi)有給出“抹平”的具體標準，執行起來(lái)難度很大。再如地下某些情況（光、電纜等）承包商無(wú)法預見(jiàn)及探明，業(yè)主資料中又未提供，造成承包商時(shí)間和經(jīng)濟損失。

　�。�3）建筑項目分包的失誤與管理的失控

　　國際項目采用承發(fā)包制，有總包、分包、指定分包、勞務(wù)分包、設備材料供應分包等，這些分包商之間雖沒(méi)有合同關(guān)系，但在項目總體實(shí)施過(guò)程中卻是相輔相承的，若一方出現問(wèn)題，必定會(huì )連累與此相關(guān)的分包商，特別是處于關(guān)鍵線(xiàn)路上的分包商，會(huì )使整個(gè)工程項目產(chǎn)生惡性連鎖反應，造成一系列索賠。

　　3、索賠的準備工作

　　承包商在履行合同中為減少損失，要抓住一切索賠機會(huì )。為提高索賠成功率，需提供完整、系統、真實(shí)可靠的有效證據，以經(jīng)得起對方推敲和質(zhì)疑。從國外施工來(lái)看，需重點(diǎn)準備好以下資料：

　�。�1）工程項目現場(chǎng)原始資料

　　包括與索賠項目有關(guān)的現場(chǎng)照片、隱蔽工程錄象、意外風(fēng)險造成損壞項目聲像資料、監理工程師現場(chǎng)簽證、施工進(jìn)度變化記錄等原始資料。

　�。�2）工程項目施工管理資料

　　包括與業(yè)主和監理往來(lái)的信函、文件、會(huì )議記錄（紀要）、重要電話(huà)記錄、材料物資和機具設備購買(mǎi)或租用漲價(jià)的文件或記錄（對工程調價(jià)必不可少）、設計圖紙變更記錄、招標時(shí)的施工進(jìn)度表、調整后的施工進(jìn)度表、合同規定上報的分月或季度施工進(jìn)度表及驗收報告、驗工計量報告等。

　�。�3）工程項目質(zhì)量保證資料

　　包括原材料（半成品、成品）出廠(chǎng)質(zhì)量證明書(shū)、試驗鑒定報告單、施工日志、隱蔽檢查記錄、機具設備進(jìn)場(chǎng)及壓實(shí)記錄、施工材料選擇、進(jìn)場(chǎng)及使用記錄、各種試件強度檢驗報告等。

　�。�4）工程項目科技成果資料

　　包括分項工程質(zhì)量鑒定、分部工程質(zhì)量鑒定、竣工項目的文件、資料、圖片等證明承包商的資質(zhì) 實(shí)力及所建項目的情況資料等都可作為索賠的重要依據。

　�。�5）工程項目資金周轉資料

　　勞力調配、工資分配記錄、項目付款憑證、資金人帳記錄、材料機具設備配件等的訂購單、階段性的資金往來(lái)開(kāi)消情況，必要的財務(wù)總帳等等。

　　4、索賠的基本原則

　　索賠是一種涉及各方切身利益的對抗性工作，處理不好易產(chǎn)生糾紛，只有理智地解決糾紛才是上 策，除保持頭腦清醒，防止對立情緒，力爭友好解決外，在國外還遵循以下原則：

　�。�1）實(shí)事求是原則

　　客觀(guān)真實(shí)地證明索賠項目的存在，認真計算所造成的具體損失和額外費用，并提供全面詳細的索 賠資料，只有這樣才能保證索賠項目的合理性、合法性和準確性，以免被對方取消索賠或反索賠。

　�。�2）依據合同原則本文轉自項目管理者聯(lián)盟建筑施工活動(dòng)非常復雜，任何合同文件都不可避免地存在一些缺陷，因雙方的立場(chǎng)不同，對索賠 的觀(guān)點(diǎn)、金額計算等會(huì )有不同的理解，分歧往往很大，因此要依據當地的法律、招標文件、投標標書(shū)、 合同文本、市場(chǎng)信息資料來(lái)擺事實(shí)，找出雙方都能接受的結果。

　�。�3）公平合理原則

　　對不可抗力、自然災害等造成的索賠，不要漫天要價(jià)，要站在對方的角度上統籌考慮，以爭得對 方的理解、支持和同情，并嚴格按FIDIC條款規定進(jìn)行索賠，記住國際項目“公平公正、誠實(shí)守信”很重要。

　�。�4）靈活機動(dòng)原則

　　國際項目因雙方的期望值不同，索賠中發(fā)生摩擦再所難免，若長(cháng)期糾纏不休，會(huì )影響雙方長(cháng)期合 作，在不損害整體大局的前提下，作出適當讓步、找出雙方都能接受的解決辦法，以小代價(jià)換取大利益是解決糾紛的主要手段。

　　5、索賠的基本程序（Condition  of Contract  for Words  of CivilEngineering Construction）（即FIDIC土木工程施工合同條件）脈絡(luò )清晰，風(fēng)險分擔公平，在世界各地廣泛普及。

　　巴基斯坦印度河高速公路工程，從索賠發(fā)生、承包商提出申請到索賠處理完畢，大致經(jīng)過(guò)以下步驟：

　�。�1）承包商提出索賠申請

　　FIDIC條款第53.1條規定：承包項目在實(shí)施過(guò)程中，凡是非承包商責任造成工期延誤和成本增加事宜發(fā)生后的28d內，必須以正式函件通知監理工程師聲明對此項目要求索賠。正式提出索賠申請后，承包商應立即準備充分詳細地證據資料，并在索賠申請發(fā)出的28d內提出。第53.2條還規定：若索賠事宜的影響繼續存在，在28d內不可能準確地計算出索賠的款額和工程延誤天數，經(jīng)監理工程師同意，可以定期陸續提出索賠證據資料、款額和要求延遲工期天數。該索賠事件影響結束的28d內，必須提出全面的索賠證據資料和累計索賠款額報送監理工程師，并抄送業(yè)主。

　　承包商索賠時(shí)必須要注意：

　�、佼a(chǎn)生費用增加或工期延長(cháng)的原因確實(shí)不是承包商自身造成的；

　�、谂c合同相比確認已經(jīng)造成了項目的額外費用增加或工期延長(cháng)；

　�、垡罁�合同規定確實(shí)不是由承包商應該承擔的風(fēng)險；

　�、艹邪�商確實(shí)在事件發(fā)生有效時(shí)限內提出書(shū)面的索賠意向通知。若錯過(guò)28d時(shí)效，就意味著(zhù)承包商主動(dòng)放棄了索賠的權利。

　�。�2）監理工程師審核索賠申請

　　監理工程師正式收到索賠信函后，立即研究承包商的索賠資料、確認責任歸屬問(wèn)題，剔出其不合理部分，擬定出自己計算的合理索賠款額和工期延誤天數。

　　監理工程師重點(diǎn)審核以下方面：

　�、俪邪�商受損失現場(chǎng)的原始記錄、照片及聲像資料；

　�、谒�引據的合同條款、文件、規范的內容，包括標書(shū)、圖紙原件和經(jīng)批準的修改圖紙；

　�、劢M成合同的必要管理資料，包括相關(guān)往來(lái)信函、會(huì )議紀要、工程檢查及驗收證明、各類(lèi)監理工程師簽證、有關(guān)付款憑證等。注意：監理工程師有權要求承包商完善證據或提出詳細的補充資料，承包商要積極予以配合。

　�、苁录�發(fā)生的現場(chǎng)同期記錄材料，包括當時(shí)的氣候條件、施工人數、設備使用情況和各分項、分部工程的驗收簽證資料等。

　�、菽壳暗氖┕みM(jìn)度和已經(jīng)批準的財務(wù)報告情況等。

　�。�3）監理工程師與承包商談判

　　索賠資料確認后，監理工程師約定承包商就具體問(wèn)題談判，（有時(shí)需談判多次）若對索賠項目的責任分擔、款額或工期延誤天數難以達成一致意見(jiàn)，則監理工程師有權確定一個(gè)認為合理的單價(jià)或價(jià)格，作為最終的處理意見(jiàn)報送業(yè)主，并通知承包商。監理工程師在權限范圍內可就計算的索賠款額和延誤天數發(fā)出變更指令。

　�。�4）業(yè)主審批索賠處理報告

　　依據事件發(fā)生的客觀(guān)原因、責任范圍、合同條款，業(yè)主審核承包商的索賠申請和監理工程師的處理報告，決定是否批準索賠報告。若業(yè)主不批準此報告，則只能通過(guò)仲裁機關(guān)來(lái)解決。一旦監理工程師的報告批準，即可簽發(fā)支付憑證。

　�。�5）承包商認可索賠決定與否

　　承包商同意了最終的索賠決定，索賠事宜即告結束。若承包商不接受監理工程師的單方面決定或業(yè)主刪減的索賠金額或工期延誤天數，則只能通過(guò)進(jìn)一步的談判協(xié)商直至上述仲裁機關(guān)裁決。

　　6、索賠的重要策略

　　索賠工作要盡可能地通過(guò)談判、反復磋商解決，可以說(shuō)，索賠成功的前提條件是索賠的準備工作和應遵循的主要原則，而主要原則的應用又依賴(lài)于索賠的策略。國際承包項目索賠工作一般要掌握以下策略：

　�。�1）掌握索賠目標的策略

　　在開(kāi)始索賠之前，承包商必須算準自己的損失，對工料機運管費等進(jìn)行科學(xué)計算，并確定兩個(gè)索賠目標，一個(gè)是必須達到的目標，即承包商應該滿(mǎn)足的最低實(shí)際需要，否則容易造成自己損失，另一個(gè)是可以放棄的目標，利用這一小目標的讓步來(lái)?yè)Q取對方的更大讓步。要事先預測自己在索賠中得到的期望值，以便在談判中處于主導地位，順利地達到自己的目標。

　�。�2）說(shuō)服對方的策略

　　索賠工作必須防止產(chǎn)生對立情緒，注意始終保持和諧友好氣氛，把自己的意圖清晰明確地傳達給對方。避免一開(kāi)始就討論易引起爭論的問(wèn)題，要先易后難，盡可能把正在爭論的問(wèn)題和已經(jīng)解決的問(wèn)題聯(lián)系起來(lái)，強調其中有利于對方的一面，如我方工程質(zhì)量好、技術(shù)嫻熟、信譽(yù)高等，讓對方信服我方的優(yōu)越條件，有利于索賠目標的順利實(shí)現。

　�。�3）借用專(zhuān)家力量的策略

　　若索賠工作產(chǎn)生對立，雙方又不肯讓步時(shí)，解決的最好辦法就是借助索賠專(zhuān)家的力量或委托專(zhuān)門(mén)的咨詢(xún)公司來(lái)處理，以幫助承包商尋找所在國家的法律、政策和條令，整理有關(guān)資料，以增強承包商提出索賠要求的份量，這樣有利于沖突的解決，并公正地處理索賠問(wèn)題。

　�。�4）識別對方違約的策略

　　當承包商按照合同條款和實(shí)際情況、充分的證據與對方進(jìn)行談判時(shí)，對方尋找各種理由不予答復，想方設法違約，承包商要保持清醒的頭腦，專(zhuān)心傾聽(tīng)對方的觀(guān)點(diǎn)，以事實(shí)為依據，以合同為準繩，耐心地分析并解釋利弊，因勢利導說(shuō)服對方，使其朝自己主張的目標靠近，從心理上拉近雙方的距離。

　�。�5）人際攻關(guān)的策略

　　在國外施工由于國籍、種族、性格、環(huán)境、成長(cháng)的經(jīng)歷都不盡相同，承包商將面對不同性格、嗜好、語(yǔ)言、生活方式的人，彼此之間存在很大差異。要仔細研究對方的背景材料，談判時(shí)，熱情而有禮貌，主動(dòng)接近對方，尋找雙方共同感興趣的話(huà)題，并適當贊美對方。在客觀(guān)事實(shí)存在的情況下，有許多索賠工作的成功與否取決于監理工程師或業(yè)主的態(tài)度。

　　此外，有些監理工程師或業(yè)主還慣用“最后通牒”的手法來(lái)要挾承包商，即以最后一次機會(huì )，要求限期達成協(xié)議，否則就不得不中斷談判或者以另尋求合作伙伴為由來(lái)促使甚至威脅承包商讓步。遇此情況，要把握大局，根據不同具體情況，采取不同的對策。

　　7、結束語(yǔ)

　　工程索賠是合同各方的正當權利，重視并認清工程索賠的原則和程序，嚴格按國際慣例采取有效方法來(lái)實(shí)施索賠，是國際建筑承包項目管理的重要環(huán)節。承包商只有提高合同意識、風(fēng)險意識和索賠意識，出現索賠事件不失時(shí)機地申請索賠，才能保護自己的合法利益，也有利于促進(jìn)索賠工作的發(fā)展。

　　參考文獻

　　[1]張自杰，方中平，侯渡舟。建設工程百科全書(shū)（工程建設監理）[M].北京：中國建材工業(yè)出版社，1999；730.

　　[2〕魏志祖公路工程國際招標文件范本（第一冊）[M].北京：人民交通出版社，1999.