建設工程合同，對于一級建造師考試熱度上升，小伙伴們是怎么看的，報考一級建造師的熱度這是毋庸置疑的,一級建造師考試考試的證書(shū)的含金率有事實(shí)為依據。今天為大家整理了建設工程合同，希望能助各位考生一臂之力。

　　建設工程合同

　　一、施工合同訂立的特殊性

　　[重點(diǎn)解析]

　　掌握第270條。

　　二、涉及施工合同訂立的爭議的解決

　　2004年9月29日最高人民法院審判委員會(huì )第1327次會(huì )議通過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)，該《解釋》自2005年1月1日起施行。該《解釋》對施工合同產(chǎn)生的特殊糾紛作出了具體的規定。

　　(一)無(wú)效合同引發(fā)的爭議

　　1.無(wú)效合同的主要類(lèi)型

　　《解釋》第1條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法52條第(5)項的規定，認定無(wú)效：

　　(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

　　(2)沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

　　(3)建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的?！?/P>

　　2.對此類(lèi)無(wú)效合同的處理

　　在實(shí)際工作中經(jīng)常出現屬于上述情形但是卻已經(jīng)完工建設項目。在這種情況下;如果承包商向建設單位提出支付工程款的要求，建設單位經(jīng)常會(huì )以所簽訂的合同屬于無(wú)效合同為由而拒絕支付。

　　《解釋》第4條同時(shí)還作出了如下規定：

　　“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據民法通則第134條規定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！?/P>

　　針對這種情況，《解釋》作出了如下規定：

　　(1)建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持。

　　(2)建設工程施工合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

　　1)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持;

　　2)修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。

　　因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯的，也應承擔相應的民事責任。

　　3.情況類(lèi)似但不屬于無(wú)效的情形

　　《解釋》同時(shí)規定了不予支持的無(wú)效請求：

　　(1)竣工前取得相應資質(zhì)的

　　由于企業(yè)的資質(zhì)并不是一成不變的，有的時(shí)候可能會(huì )出現下面的情形：承包商在超越資質(zhì)承攬工程后取得了相應的資質(zhì)。對于這種情況，需要區分其資質(zhì)取得的時(shí)間來(lái)分別予以處理。如果該資質(zhì)是在工程竣工后取得，則該承包合同依然按照上面的無(wú)效合同處理。如果該資質(zhì)是在竣工前取得，《解釋》第5條規定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無(wú)效合同處理的，不予支持?！?/P>

　　(2)承攬全部勞務(wù)作業(yè)的勞務(wù)分包合同

　　勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動(dòng)。其簽訂的分包合同即是勞務(wù)分包合同。

　　勞務(wù)分包的分包單位僅僅提供勞務(wù)作業(yè)，不涉及工程建設的技術(shù)問(wèn)題。因此，我國建設法律法規并沒(méi)有限制勞務(wù)作業(yè)的分包入承攬全部建設工程的勞務(wù)作業(yè)。因此，《解釋》第7條規定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無(wú)效的，不予支持?！?/P>

　　[重點(diǎn)解析]

　　1.對此類(lèi)無(wú)效合同的處理必須掌握。

　　2.《解釋》規定的不予支持的無(wú)效請求的兩種情形必須掌握。

　　(二)建設工程墊資利息問(wèn)題

　　1.墊資概述

　　由于我國建筑市場(chǎng)的不完善，施工單位在承攬工程的過(guò)程中經(jīng)常處于弱勢地位，工程墊資就是很典型的例證。

　　根據我國的《工程建設項目施工招標投標辦法》的規定，依法必須招標的項目，招標時(shí)需要具備的條件之一就是有相應資金或資金來(lái)源已經(jīng)落實(shí)，否則不許招標。同時(shí)，根據我國建設工程施工合同(示范文本)第24款的規定：“實(shí)行工程預付款的，雙方應當在專(zhuān)用條款內約定發(fā)包人向承包人預付工程款的時(shí)間和數額，開(kāi)工后按約定的時(shí)間和比例逐次扣回。預付時(shí)間應不遲于約定的開(kāi)工日期前7天。發(fā)包人不按約定預付，承包人在約定預付時(shí)間7天后向發(fā)包人發(fā)出要求預付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不能按要求預付，承包人可在發(fā)出通知后7天停止施工，發(fā)包人應從約定應付之日起向承包人支付應付款的貸款利息，并承擔違約責任?！笨梢?jiàn)，該示范文本提倡建設單位不僅要具備修建工程的資金準備，而且還應該向承包商支付工程預付款。但是，很多時(shí)候，這種用意未能落實(shí)，不僅承包商得不到工程預付款，其應該獲得的工程進(jìn)度款也不容易全部收回。

　　2.墊資的性質(zhì)

　　1996年6月4日建設部、國家計委、財政部下發(fā)的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》第4條規定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類(lèi)內容寫(xiě)入工程承包合同。該通知第5條規定，施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設備生產(chǎn)廠(chǎng)家貨款的方法轉稼由此造成的資金缺口?！皫зY承包”顯然違反以上通知的規定。

　　“帶資承包”其實(shí)質(zhì)就是建筑工程施工合同雙方當事人約定施工方先負擔工程費用，建設方遲延給付。這屬于當事人就合同內容的一種約定?！皫зY承包”雖然違反《關(guān)于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定，但《民法通則》、《合同法》乃至《建筑法》等有關(guān)建筑方面的法律、行政法規都沒(méi)有作出禁止“帶資承包”的規定。

　　《合同法》第52條第5款規定，違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無(wú)效。最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋(一)》第4條規定，合同法實(shí)施后，人民法院確認合同無(wú)效，應當以全國人大及其常委會(huì )制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。

　　“帶資承包”并沒(méi)有違反法律、行政法規的強制性規定，根據以上法律規定和司法解釋?zhuān)皫зY承包”條款并不影響合同效力。

　　3.對墊資的處理

　　對于因墊資問(wèn)題產(chǎn)生的糾紛《解釋》作出了明確規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但星約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。

　　當事人對墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。

　　當事人對墊資利息沒(méi)有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！?/P>

　　[重點(diǎn)解析]

　　對墊資的處理規定必須掌握。

　　(三)陰陽(yáng)合同問(wèn)題

　　1.陰陽(yáng)合同的本質(zhì)

　　開(kāi)標前，每個(gè)投標人的投標文件都是保密的，這就使得中標人的中標價(jià)可能會(huì )高于招標人的心理期望值。而建設單位為了降低工程成本，總是希望能將承包商的中標價(jià)格壓至最低。于是就出現了陰陽(yáng)合同問(wèn)題。

　　所謂的陰陽(yáng)合同問(wèn)題就是招標人與中標人簽訂了合同后另行訂立了一個(gè)背離該合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議而引發(fā)的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題主要表現在以哪個(gè)合同結算上面。

　　《招標投標法》第46條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議?！?/P>

　　可見(jiàn)，招標人與中標人另行簽訂合同的行為屬于違法行為?！逗贤ā返?2條規定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效……(五)違反法律、行政法規的強制性規定?！?/P>

　　2.我國關(guān)于合同備案的相關(guān)規定

　　《招標投標法》第47條規定：“依法必須進(jìn)行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起十五日內，向有關(guān)行政監督部門(mén)提交招標投標情況的書(shū)面報告?！?/P>

　　《工程建設項目施工招標投標辦法》第65條規定： “依法必須進(jìn)行施工招標的項目，招標人應當自發(fā)出中標通知書(shū)之日起十五日內，向有關(guān)行政監督部門(mén)提交招標投標情況的書(shū)面報告。

　　前款所稱(chēng)書(shū)面報告至少應包括下列內容：

　　(1)招標范圍;

　　(2)招標方式和發(fā)布招標公告的媒介;

　　(3)招標文件中投標人須知、技術(shù)條款、評標標準和方法、合同主要條款等內容;

　　(4)評標委員會(huì )的組成和評標報告;

　　(5)中標結果?！?/P>

　　《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第47條也規定：“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同;招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議。訂立書(shū)面合同后7日內，中標人應當將合同送縣級以上工程所在地的建設行政主管部門(mén)備案?！?/P>

　　可見(jiàn)，中標后簽訂的合同是需要備案的。對于兩個(gè)存在實(shí)質(zhì)性差別的陰陽(yáng)合同，只能用第一個(gè)合同進(jìn)行備案而不可能采用第二個(gè)合同備案或者將兩個(gè)合同同時(shí)進(jìn)行備案。這也就為我們解決陰陽(yáng)合同問(wèn)題提供了一個(gè)途徑。

　　3.對于陰陽(yáng)合同問(wèn)題的處理

　　《解釋》第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的根據?！笨梢?jiàn)，背離原合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議將不能作為結算工程價(jià)款的依據。這與其作為無(wú)效合同的結論是一致的。

　　[重點(diǎn)解析]

　　對陰陽(yáng)合同問(wèn)題的處理規定必須掌握。