建筑工程的轉包和違法分包為法律、法規所禁止，但在實(shí)際中又普遍存在。新《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規定》頒布實(shí)施后，總包企業(yè)的總量減少雖然在一定程度上緩解了競爭無(wú)序的狀態(tài)，但不可回避的是，轉包和違法分包的可能性也加大了。因此如何區分轉包與違法分包，在加大市場(chǎng)整頓力度的大環(huán)境下就顯得更加重要了。

新頒布的《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規定》把施工企業(yè)按經(jīng)營(yíng)承包的范圍分為：總包企業(yè)、專(zhuān)業(yè)分包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)三種類(lèi)型。如將每個(gè)企業(yè)的內部人員進(jìn)行分析，可以分為：經(jīng)營(yíng)決策層、現場(chǎng)管理層和操作層三個(gè)層次。

經(jīng)營(yíng)決策層，是指以企業(yè)法定代表人(經(jīng)理或總經(jīng)理)為核心的領(lǐng)導層，其人員相對穩定。這一層次的人對外代表企業(yè)簽訂合同，以企業(yè)的名義履行義務(wù);對內進(jìn)行嚴格的內部管理，決定企業(yè)的發(fā)展方向和經(jīng)營(yíng)策略。

現場(chǎng)管理層，是指以施工項目經(jīng)理為核心的所有施工現場(chǎng)管理人員，包括：項目經(jīng)理及其項目經(jīng)理組，這一層次的人是企業(yè)自有人員，因工程項目組成，項目完了解散。這個(gè)層次的人對本企業(yè)負責。他們的工作水平?jīng)Q定了工程項目的工期、質(zhì)量、效益和企業(yè)業(yè)績(jì)，是企業(yè)內部管理的核心。

操作層，是指以勞務(wù)為主的具體操作人員，是具體工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)的承擔者，因此操作層人員的個(gè)人技能、安全意識和職業(yè)道德是現場(chǎng)管理的重點(diǎn)。該部分人具有較大的流動(dòng)性，他們不是以項目為始終，而是根據專(zhuān)業(yè)或階段決定去留。

按照以上分析，總包企業(yè)可以同時(shí)具有以上三個(gè)層次的人員對所承包的工程項目“自行完成”。也可以只具備經(jīng)營(yíng)決策層和現場(chǎng)管理層，專(zhuān)業(yè)工程和勞務(wù)工程分別是由專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)和勞務(wù)承包企業(yè)分包;專(zhuān)業(yè)分包企業(yè)則主要是現場(chǎng)專(zhuān)業(yè)管理層(決策層相對小)和操作層中的技術(shù)工人;勞務(wù)企業(yè)則主要是技術(shù)工人和普通工人，經(jīng)營(yíng)層只是內部的組織者。

如果以上觀(guān)點(diǎn)成立，那么轉包和違法分包是否可以界定為：

所謂轉包是指建筑工程的(總)承包人違反法律、法規規定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現場(chǎng)管理的行為。

所謂違法分包是指建筑工程總承包人違反合同約定和未經(jīng)建設單位認可，或者將工程分包給沒(méi)有資質(zhì)的分包人，或者將工程分包后不參加現場(chǎng)管理的行為。

查處轉包、違法分包行為，在施工過(guò)程中主要核查六個(gè)方面內容：核實(shí)承包合同的主本是否變更或實(shí)際上已變更(合同的甲、乙方互為監督人);檢查現場(chǎng)管理人員的隸屬關(guān)系，且與申報質(zhì)量監督時(shí)一致;核查其行為(包括組織機構、工作協(xié)調、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責任等)的落實(shí)情況;核查其管理人員的實(shí)際到位情況;核查工程項目的原材料是否由承包人供應;核查用于工程施工的大型機具、設備、設施是否為總承包人所有。查清以上幾點(diǎn)基本可以界定建筑工程的轉包和違法分包。