安全生產(chǎn)培訓工作是安全生產(chǎn)監督管理工作中的一個(gè)重要組成部分，特種作業(yè)人員的培訓工作是安全生產(chǎn)培訓教育的重要內容，是國家為加強危險崗位的有效管理而制定的一項強制性政策。

近幾年，國家安監總局，廣東省安監局和韶關(guān)安監局不斷加大對特種作業(yè)人員的培訓力度，使特種作業(yè)人員培訓步入正軌，企業(yè)和個(gè)人都會(huì )主動(dòng)地組織和參加培訓、考核，做到持證上崗。但是，在此項工作取得顯著(zhù)成效的同時(shí)，也發(fā)現一些不容忽視的問(wèn)題，在特種作業(yè)人員的類(lèi)別、發(fā)證、監管上規定不統一，造成特種作業(yè)人員多頭管理。本文針對韶關(guān)市建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員培訓考核現狀，就建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員培訓考核法律法規進(jìn)行探討。

一、建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員培訓考核現狀

2008年6月前，我市安監局依據《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》、《安全生產(chǎn)培訓管理辦法》（國家安全生產(chǎn)監督管理局令第20號）和《生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位安全培訓規定》（國家安全生產(chǎn)監督管理總局令第3號）、《廣東省安全生產(chǎn)監督管理局安全生產(chǎn)培訓管理實(shí)施細則》等法律法規，組織實(shí)施本地區特種作業(yè)人員考核、發(fā)證和復審工作。頒發(fā)由國家安監總局統一制作的《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》，證書(shū)不分行業(yè)，全國通用，是安全生產(chǎn)許可證發(fā)放條件之一。其中部分特種設備作業(yè)人員由特種設備安全監督管理部門(mén)負責考核。

2008年6月始，我市建筑行業(yè)依據《關(guān)于印發(fā)<建筑施工特種作業(yè)人員管理規定>的通知》（建質(zhì)[2008]75號）和廣東省建設廳關(guān)于印發(fā)《廣東省建筑施工特種作業(yè)人員管理實(shí)施細則》的通知（粵建安字[2008]85號），組織建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員（如建筑電工、建筑架子工）參加廣東省建設廳組織的安全技術(shù)培訓、考核、發(fā)證和復審工作，其中，省建設廳負責全省建筑施工特種作業(yè)人員的考核、發(fā)證、從業(yè)和監督管理，并委托廣東省建筑安全協(xié)會(huì )負責培訓和考核的日常管理工作。廣東省建筑安全協(xié)會(huì )是由與建筑工程安全生產(chǎn)有關(guān)的建設單位、勘察設計單位、施工企業(yè)、工程監理單位、科研單位、勞動(dòng)用品生產(chǎn)廠(chǎng)家、施工機械租賃和檢驗檢測機構以及安全監督機構等單位和個(gè)人自愿組成的全省性的行業(yè)協(xié)會(huì )�？己撕细耦C發(fā)由國務(wù)院建設主管部門(mén)規定的統一樣式的《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》，在建筑行業(yè)全國通用。并要求所有持有《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》重新申領(lǐng)《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》，并以此作為安全生產(chǎn)許可證發(fā)放條件之一。

目前，我市在建筑行業(yè)中兩種證件并存，但在建設部門(mén)的要求下，建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員只能將安監部門(mén)頒發(fā)的《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》逐步替換成為建設部門(mén)頒發(fā)的《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》，放棄安監部門(mén)頒發(fā)的《特種作業(yè)操作證》的申辦和年審。

據了解，外地建筑行業(yè)特種作業(yè)人員考核也出現多個(gè)版本，既有由安監部門(mén)負責的，也有由建設部門(mén)負責的，更有兩個(gè)部門(mén)都在組織考核，但主要以建設部門(mén)負責組織實(shí)施的考核為多。個(gè)別地方建設部門(mén)對不參加建設施工特種作業(yè)考核的，聲稱(chēng)要依照《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》進(jìn)行處罰。這也造成部分地區的建筑施工人員必須持《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》和《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》雙證上崗，無(wú)疑增加群眾負擔。

二、建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員培訓考核存在問(wèn)題

（一）特種作業(yè)人員范圍仍存在名稱(chēng)不規范、操作工種重疊。

目前，國家安監總局依法組織指導并監督特種作業(yè)人員（煤礦特種作業(yè)人員、特種設備作業(yè)人員除外）的考核工作和工礦商貿生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位主要負責人、安全生產(chǎn)管理人員的安全資格（煤礦礦長(cháng)安全資格除外）考核工作。特種作業(yè)范圍包括：（1）電工作業(yè)；（2）金屬焊接、切割作業(yè)；（3）起重機械（含電梯）作業(yè)，含起重機械（含電梯）司機，司索工，信號指揮工，安裝與維修工；（4）企業(yè)內機動(dòng)車(chē)輛駕駛；（5）登高架設作業(yè)，含2米以上登高架設、拆除、維修工，高層建（構）筑物表面清洗工；（6）鍋爐作業(yè)（含水質(zhì)化驗）；（7）壓力容器作業(yè)；（8）制冷作業(yè)；（9）爆破作業(yè)；（10）礦山通風(fēng)作業(yè)；（10）礦山排水作業(yè)；（12）礦山安全檢查作業(yè)；（13）礦山提升運輸作業(yè)；（14）采掘（剝）作業(yè)；（15）礦山救護作業(yè)；（16）危險物品作業(yè)；（17）經(jīng)國家安監總局批準的其它的作業(yè)。

住房和城鄉建設部規定的建筑施工特種作業(yè)包括：①建筑電工；②建筑架子工；③建筑起重信號司索工；④建筑起重機械司機；⑤建筑起重機械安裝拆卸工；⑥高處作業(yè)吊籃安裝拆卸工；⑦經(jīng)省級以上人民政府建設主管部門(mén)認定的其他特種作業(yè)。

從上可以看出，安監部門(mén)依據《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》制定的特種作業(yè)范圍更廣，包含了建筑施工特種作業(yè)，（1）包含①，（3）包含②、⑤和⑥，（3）包含③和④。只是名稱(chēng)不完全一樣，高度重疊。此前，①、②和⑥由安監部門(mén)組織考核發(fā)證工作；③、④和⑤由特種設備安監部門(mén)組織考核發(fā)證工作。

（二）培訓考核管理出現混亂的現象，給用人單位和特種作業(yè)人員帶來(lái)不便。因兩個(gè)部門(mén)都有規定，建筑施工單位既參加安監部門(mén)組織的考核，也參加建設部門(mén)組織的考核。2008年6月之前，安監部門(mén)負責組織實(shí)施相應的特種作業(yè)人員培訓考核。2008年，住房和城鄉建設部制定《建筑施工特種作業(yè)人員管理規定》（建質(zhì)[2008]75號）后，各地建設部門(mén)依此規定組織實(shí)施建設施工特種作業(yè)人員培訓考核，并把持有《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》作為申領(lǐng)《安全生產(chǎn)證》條件之一，不再把安監部門(mén)依法依規頒發(fā)的《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》作為申領(lǐng)建筑施工企業(yè)《安全生產(chǎn)證》條件之一，造成特種作業(yè)人員培訓考核管理出現混亂，也給相關(guān)用人單位和特種作業(yè)人員帶來(lái)不便，造成最好的解決辦法是持雙證上崗。本來(lái)建筑行業(yè)中的特種企事業(yè)人員持有《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》人員只須復審就可以了，現在必須重新接受建設部門(mén)指定的考核。

（三）建筑施工特種作業(yè)培訓機構沒(méi)有取得安全生產(chǎn)培訓資質(zhì)。據了解，廣東省的建筑施工特種作業(yè)培訓由廣東省建筑安全協(xié)會(huì )負責組織實(shí)施。廣東省建筑安全協(xié)會(huì )是由單位和個(gè)人自愿組成的全省性的行業(yè)協(xié)會(huì )。并沒(méi)有取得安全生產(chǎn)培訓資質(zhì)，也不是安全生產(chǎn)培訓機構，廣東省建筑安全協(xié)會(huì )則委托一些學(xué)校代為培訓，這學(xué)校也沒(méi)有取得安全生產(chǎn)培訓資質(zhì)，就違規開(kāi)展安全生產(chǎn)培訓工作。據查，現在沒(méi)有發(fā)現有建筑施工特種作業(yè)培訓機構取得安監部門(mén)授予的安全生產(chǎn)培訓機構資質(zhì)，就違規開(kāi)展安全生產(chǎn)培訓工作。

三、有關(guān)法律法規分析

頒發(fā)《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》是對特種作業(yè)從業(yè)人員專(zhuān)業(yè)水平的一種客觀(guān)評定，未獲得此種資格就不允許從事特種作業(yè)，這種資格的授予屬于《中華人民共和國行政許可法》定義的行政許可范疇，即是行政許可，應由具有行政許可權的行政機關(guān)在其法定職權范圍內實(shí)施行政許可。

安監部門(mén)對特種作業(yè)人員的行政許可是根據《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》等法律設立。安全培訓機構資格認可是經(jīng)國務(wù)院行政許可審批改革工作領(lǐng)導小組批準，各級安全生產(chǎn)監管部門(mén)在安全培訓方面保留的行政許可項目。

根據《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第二十三條第一款規定：生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的特種作業(yè)人員必須按照國家有關(guān)規定經(jīng)專(zhuān)門(mén)的安全作業(yè)培訓，取得特種作業(yè)操作資格證書(shū)，方可上崗作業(yè)。

第二款規定：特種作業(yè)人員的范圍由國務(wù)院負責安全生產(chǎn)監督管理的部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)確定。

國家安監總局根據《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》制定了《關(guān)于特種作業(yè)人員安全技術(shù)培訓考核工作的意見(jiàn)》（安監管人字[2002]124號）明確了特種作業(yè)及人員范圍、培訓、考核與發(fā)證工作提出了細致的實(shí)施意見(jiàn)。

《生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位安全培訓規定》（安監總局令第3號）第五條第一款規定：國家安全生產(chǎn)監督管理總局指導全國安全培訓工作，依法對全國的安全培訓工作實(shí)施監督管理。

第二款規定：國務(wù)院有關(guān)主管部門(mén)按照各自職責指導監督本行業(yè)安全培訓工作，并按照本規定制定實(shí)施辦法。

第二十一條規定：省級安全生產(chǎn)監督管理部門(mén)組織、指導和監督省屬生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位及所轄區域內中央管理的工礦商貿生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的分公司、子公司主要負責人和安全生產(chǎn)管理人員的培訓工作；組織、指導和監督特種作業(yè)人員的培訓工作。

《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》明確指出：特種作業(yè)人員的范圍由國務(wù)院負責安全生產(chǎn)監督管理的部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)確定。“特種作業(yè)”行業(yè)的確定權主體是安全生產(chǎn)監督管理部門(mén)，其它部門(mén)只能配合安全監督部門(mén)，不能單獨確定特種作業(yè)的種類(lèi)�！蛾P(guān)于特種作業(yè)人員安全技術(shù)培訓考核工作的意見(jiàn)》中有關(guān)特種作業(yè)人員的十六項界定正是對《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》的具體實(shí)施性規范，是合法有效并具有普適性的，其中需要單列的工種已經(jīng)單列，并沒(méi)有建筑施工特種作業(yè)的劃分。

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國家安全生產(chǎn)監督管理總局主要職責內設機構和人員編制規定的通知》（國辦發(fā)〔2008〕91號）中明確規定：國家安監總局組織指導并監督特種作業(yè)人員（煤礦特種作業(yè)人員、特種設備作業(yè)人員除外）的考核工作和工礦商貿生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位主要負責人、安全生產(chǎn)管理人員的安全資格（煤礦礦長(cháng)安全資格除外）考核工作，監督檢查工礦商貿生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位安全生產(chǎn)和職業(yè)安全培訓工作。

最近頒布的《安全生產(chǎn)監管監察職責和行政執法責任追究的暫行規定》（安監總局令第24號）我們也可以看出，該規定第七條：安全監管監察部門(mén)應當按照各自權限，依照法律、法規、規章和國家標準或者行業(yè)標準規定的安全生產(chǎn)條件和程序，履行下列行政許可職責，其中有一條是：“礦山、危險化學(xué)品、煙花爆竹生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位主要負責人、安全生產(chǎn)管理人員的安全資格認定和特種作業(yè)人員（特種設備作業(yè)人員除外）操作資格認定”。

綜上所述、安監部門(mén)對特種作業(yè)人員培訓考核是依法依規進(jìn)行的，而建設部門(mén)對建筑施工特種作業(yè)人員的行政許可有待商榷。

住房和城鄉建設部于2008年1月28日印發(fā)《建筑起重機械安全監督管理規定》，于2008年4月18日印發(fā)《建筑施工特種作業(yè)人員管理規定》，這兩個(gè)規定同時(shí)從2008年6月1日起施行。

《建筑起重機械安全監督管理規定》第二十五條第一款規定：建筑起重機械安裝拆卸工、起重信號工、起重司機、司索工等特種作業(yè)人員應當經(jīng)建設主管部門(mén)考核合格，并取得特種作業(yè)操作資格證書(shū)后，方可上崗作業(yè)。

第二款規定：省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門(mén)負責組織實(shí)施建筑施工企業(yè)特種作業(yè)人員的考核。

第三款規定：特種作業(yè)人員的特種作業(yè)操作資格證書(shū)由國務(wù)院建設主管部門(mén)規定統一的樣式。

《建筑起重機械安全監督管理規定》主要法律依據是《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》、《特種設備安全監察條例》、《安全生產(chǎn)許可證條例》。

《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》第二十五條明確規定：“垂直運輸機械作業(yè)人員、安裝拆卸工、爆破作業(yè)人員、起重信號工、登高架設作業(yè)人員等特種作業(yè)人員，必須按照國家有關(guān)規定經(jīng)過(guò)專(zhuān)門(mén)的安全作業(yè)培訓，并取得特種作業(yè)操作資格證書(shū)后，方可上崗作業(yè)。”因制定《建筑起重機械安全監督管理規定》和《建筑施工特種作業(yè)人員管理規定》依據新修改前的《特種設備安全監察條例》，其中，第三條第三款規定：“房屋建筑工地和市政工程工地用起重機械的安裝、使用的監督管理，由建設行政主管部門(mén)依照有關(guān)法律、法規的規定執行。”2009年修改為“房屋建筑工地和市政工程工地用起重機械、場(chǎng)（廠(chǎng)）內專(zhuān)用機動(dòng)車(chē)輛的安裝、使用的監督管理，由建設行政主管部門(mén)依照有關(guān)法律、法規的規定執行。”《特種設備安全監察條例》第三十九條規定：“鍋爐、壓力容器、電梯、起重機械、客運索道、大型游樂(lè )設施的作業(yè)人員及其相關(guān)管理人員（以下統稱(chēng)特種設備作業(yè)人員），應當按照國家有關(guān)規定經(jīng)特種設備安全監督管理部門(mén)考核合格，取得國家統一格式的特種作業(yè)人員證書(shū)，方可從事相應的作業(yè)或者管理工作。”可以看出，《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》、《特種設備安全監察條例》和《安全生產(chǎn)許可證條例》這兩個(gè)條例并未明確授權建設行政主管部門(mén)負責特種作業(yè)人員的培訓考核，而是依照有關(guān)法律、法規的規定執行。按照《特種設備安全監察條例》規定，特種設備作業(yè)人員應當由特種設備安全監督管理部門(mén)負責考核。

《建筑施工特種作業(yè)人員管理規定》對建筑施工特種作業(yè)人員進(jìn)行范圍確定。主要依據《安全生產(chǎn)許可證條例》（國務(wù)院令第397號）、《建筑起重機械安全監督管理規定》（建設部令第166號）。

《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》（國務(wù)院令第393號）是根據《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》而制定�！栋踩�生產(chǎn)許可證條例》是根據《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》而制定。住房和城鄉建設部根據《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》（國務(wù)院令第393號）、《特種設備安全監察條例》（國務(wù)院令第549號）、《安全生產(chǎn)許可證條例》（國務(wù)院令第397號）制定了《建筑起重機械安全監督管理規定》（建設部令第166號），從上述法律法規可以看，《建筑起重機械安全監督管理規定》（建設部令第166號）應當遵守《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》、《安全生產(chǎn)許可證條例》和《特種設備安全監察條例》。

《安全生產(chǎn)許可證條例》是國務(wù)院制定的行政法規，是《建筑起重機械安全監督管理規定》和《建筑施工特種作業(yè)人員管理規定》的上位法。但細讀《安全生產(chǎn)許可證條例》，該條例是以《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》為依據，針對“企業(yè)的安全生產(chǎn)管理制度”所作的實(shí)施性規定，規范對象是企業(yè)單位，不是個(gè)人。且該條例也沒(méi)有針對特種作業(yè)人員設定行政許可。其中，《安全生產(chǎn)許可證條例》第六條規定：企業(yè)取得安全生產(chǎn)許可證，應當具備下列安全生產(chǎn)條件之五“特種作業(yè)人員經(jīng)有關(guān)業(yè)務(wù)主管部門(mén)考核合格，取得特種作業(yè)操作資格證書(shū)”。從《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》和國家安監總職能可以看出，特種作業(yè)人員的主管部門(mén)是安監部門(mén)�！督ㄖ�起重機械安全監督管理規定》與《建筑施工特種作業(yè)人員管理規定》同屬建設部門(mén)的部門(mén)規章，均無(wú)權設定行政許可。況且，《建筑施工特種作業(yè)人員管理規定》對“建筑施工特種作業(yè)人員”的劃分與安全生產(chǎn)監督管理部門(mén)對特種作業(yè)人員劃分存在重疊。

根據《中華人民共和國行政許可法》，住房和城鄉建設部作為國務(wù)院的一個(gè)職能部門(mén)是無(wú)權設定行政許可，但可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實(shí)施該行政許可作出具體規定。目前，并沒(méi)有法律法規設定建設部門(mén)對特種作業(yè)人員實(shí)行行政許可�？墒�，《建筑起重機械安全監督管理規定》（建設部令第166號）卻自行設立建筑施工企業(yè)特種作業(yè)人員行政許可，違反了《中華人民共和國行政許可法》第十七條規定：其他規范性文件一律不得設定行政許可；《建筑施工特種作業(yè)人員管理規定》違反了《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第二十三條第二款的規定：特種作業(yè)人員的范圍由國務(wù)院負責安全生產(chǎn)監督管理的部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)確定。

在《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務(wù)院令412號）里，筆者并沒(méi)有查到建筑施工特種作業(yè)人員培訓考核屬于確需保留的行政審批項目�！栋踩�生產(chǎn)許可證條例》、《建筑起重機械安全監督管理規定》沒(méi)有設定建筑施工特種作業(yè)人員的行政許可，也沒(méi)有授權建設部門(mén)開(kāi)展特種作業(yè)人員培訓考核�？梢�(jiàn)，建設部門(mén)對建筑施工特種作業(yè)人員的行政許可既沒(méi)有法律法規依據，也不屬于保留的行政審批項目。因此，建設部門(mén)開(kāi)展特種作業(yè)人員培訓考核屬于新增行政許可項目，這與國家正在努力減少行政審批項目背道而馳，起碼與現行《中華人民共和國行政許可法》的立法精神相違背，最關(guān)鍵的、最根本的問(wèn)題就是這一行政許可缺乏法律依據。

根據《中華人民共和國立法法》第七十一條第二款：部門(mén)規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務(wù)院的行政法規、決定、命令的事項。

根據《中華人民共和國行政許可法》第十六條第一款規定：行政法規可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實(shí)施該行政許可作出具體規定。

第三款規定：規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實(shí)施該行政許可作出具體規定。

第四款規定：法規、規章對實(shí)施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。

第十七條規定：除本法第十四條、第十五條規定的外，其他規范性文件一律不得設定行政許可。

第二十二條規定：行政許可由具有行政許可權的行政機關(guān)在其法定職權范圍內實(shí)施。

第七十一條第二款：部門(mén)規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務(wù)院的行政法規、決定、命令的事項。

《中華人民共和國行政許可法》第十七條規定：其他規范性文件一律不得設定行政許可。其他規范性文件包括國務(wù)院部門(mén)規章、較大市地方政府規章、依法不享有規章制定權的地方人民政府和其他機關(guān)制定的規范性文件，規范性文件違法設定行政許可是指在上位法沒(méi)有規定行政許可的情形下，自行創(chuàng )設行政許可事項。如果只在上位法設定的許可事項范圍內，對實(shí)施該行政許可作出具體規定，則不是設立行政許可。建設部門(mén)制定的特種作業(yè)人員規章規定，應當遵守和執行《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》等法律法規，而不能在法律法規沒(méi)有授權的情況下，擅自設立行政許可或違法變相設立行政許可，而且國務(wù)院部門(mén)規章也無(wú)權設立行政許可。

在我國現行立法體制下，依法的效力等級的不同，可以將現行法分為憲法、法律、行政法規、規章和地方性法規。依照上位法優(yōu)于下位法和特別法優(yōu)于一般法的法律基本原則，其中，法律的效力高于行政法規，法律是行政法規的上位法，行政法規的效力高于部門(mén)規章的效力，是部門(mén)規章的上位法。當法律與行政法規發(fā)生沖突的時(shí)候，應當適用法律的規定；當行政法規與部門(mén)規章發(fā)生沖突的時(shí)候，應當適用行政法規的規定。有特別法則優(yōu)先適用特別法，在不適用特別法的情況則適用一般法。

通過(guò)比較，我們可以看出，目前，特種作業(yè)人員的培訓考核工作應該由安監部門(mén)或特種設備安全監督管理部門(mén)組織實(shí)施，法律法規并沒(méi)有授權建設部門(mén)履行特種作業(yè)考核的職能，建設部門(mén)開(kāi)展特種作業(yè)人員行政許可是缺乏法律依據的。建設部門(mén)有責任指導監督本行業(yè)安全培訓工作，督促企業(yè)遵守安全生產(chǎn)法律法規。從大部制改革后的住房和城鄉建設部職責我們也可以了解到，國務(wù)院于2008年7月取消住房和城鄉建設領(lǐng)域個(gè)人執業(yè)資格行政審批的審查事項（詳見(jiàn)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)住房和城鄉建設部主要職責內設機構和人員編制規定的通知》（國辦發(fā)[2008]74號）），而且也沒(méi)有明確建設部門(mén)組織實(shí)施建筑施工特種作業(yè)人員培訓考核工作。這一點(diǎn)也可以說(shuō)明建設部門(mén)不是特種作業(yè)人員的行政許可機關(guān)。

當前，建設部門(mén)的作法，無(wú)疑是在特種作業(yè)人員已持有《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》的情況下，再辦一個(gè)從內容到形式都沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區別的《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》，明顯屬于重復許可，明顯違反《中華人民共和國行政許可法》的立法原則。

為杜絕各部門(mén)濫設行政許可項目，《行政許可法》沒(méi)有賦予國務(wù)院部門(mén)規章設定行政許可的權力，以從源頭上根治因行政許可項目繁雜而導致“審批腐敗”屢禁不止的現象再度蔓延。這也是《行政許可法》從制度安排層面解決了諸多困繞“審批腐敗”久醫不治的癥結和問(wèn)題。對于政府的行政部門(mén)來(lái)說(shuō)，必須遵守“法無(wú)授權皆禁止”，做到依法行政。

依照國務(wù)院《規章制定程序條例》的規定，“制定規章應當遵循精簡(jiǎn)、統一、效能的原則，相同或者相近的職能應當規定由一個(gè)行政機關(guān)承擔，簡(jiǎn)化行政手續。”

從上面的論述已經(jīng)看出，特種作業(yè)人員的從業(yè)資格管理直接涉及到的是安全生產(chǎn)問(wèn)題。因此，負有安全生產(chǎn)綜合管理之責的安監部門(mén)是特種作業(yè)人員從業(yè)資格管理的職能部門(mén)，其它部門(mén)可以在其職責范圍內配合安監部門(mén)的安排履行安全生產(chǎn)職責，但不得擅自越權。這是職權明晰、職責明確的必然要求。

按照《中華人民共和國立法法》第72條的規定，“涉及兩個(gè)以上國務(wù)院部門(mén)職權范圍的事項，應當提請國務(wù)院制定行政法規或者由國務(wù)院有關(guān)部門(mén)聯(lián)合制定規章。”國務(wù)院根據《中華人民共和國立法法》制定的《規章制定程序條例》在重申了這一規則后專(zhuān)門(mén)另款規定：“有前款規定情形的，國務(wù)院有關(guān)部門(mén)單獨制定的規章無(wú)效。”

既然《建筑施工特種作業(yè)人員管理規定》所關(guān)涉的“特種作業(yè)”早有《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》作出了明確規定，建設部門(mén)應依法處理。退一步來(lái)說(shuō)，如果說(shuō)《建筑施工特種作業(yè)人員管理規定》的制定者認為“建筑施工特種作業(yè)”屬于自己的職權范圍，那么至少應考慮到已有的法律法規，至少也應由安監部門(mén)會(huì )同建設部門(mén)進(jìn)行制定。建設部門(mén)自行單獨發(fā)布《建筑施工特種作業(yè)人員管理規定》，明顯違背了《中華人民共和國立法法》和《規章制定程序條例》的規定，從程序上違法，屬于無(wú)效規章。

特種作業(yè)行政許可的對象是公民，而不是法人，特種作業(yè)操作資格也是不分行業(yè)，屬于一種對準予公民從事特定活動(dòng)的行政許可。建設部門(mén)違法單獨設立建筑施工特種作業(yè)，對特種作業(yè)人員在建筑行業(yè)里再細分顯然也是不恰當。對個(gè)人頒發(fā)特種作業(yè)操作資格，歸根結底是為了保護勞動(dòng)者的安全，讓勞動(dòng)者熟悉特種作業(yè)操作，防止和減少生產(chǎn)安全事故。在事故調查處理中，主要依據根據《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》和有關(guān)法律，對于建筑施工領(lǐng)域的特種作業(yè)人員發(fā)生的事故，如持有《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》的特種作業(yè)人員視為持證上崗，而對持有《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》的則視為無(wú)證上崗，屬于違法行為，這對事故的定性區別很大，責任劃分明顯不同。

“治國者必先受治于法！只有依法行政，才能依法治國！”十七大報告指出：全面落實(shí)依法治國基本方略，加快建設社會(huì )主義法治國家。依法治國是社會(huì )主義民主政治的基本要求。國務(wù)院提出了“建設法治政府”，并推出了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》。因此，政府部門(mén)必須要堅持執政為民，全面推進(jìn)依法行政，建設法治政府，對于政府部門(mén)而言，最基礎、最規則、最權威的行為規范是法律，應當忠實(shí)履行憲法和法律賦予的職責。要做到合法行政，也就是行政機關(guān)實(shí)施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進(jìn)行；沒(méi)有法律、法規、規章的規定，行政機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。同時(shí)也要做到權責統一，行政機關(guān)依法履行管理職責，要由法律、法規賦予其相應的執法手段；行政機關(guān)違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，實(shí)現權力和責任的統一；依法做到執法有保障、有權必有責、用權受監督、違法受追究、侵權須賠償。

四、結論

綜上所述，筆者認為，住房和城鄉建設部制定的《建筑施工特種作業(yè)人員管理規定》、《建筑施工特種作業(yè)人員管理規定》違反了《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》和《特種設備安全監察條例》等法律法規，屬于無(wú)效規定，《建筑施工特種作業(yè)操作資格證》也是無(wú)效許可的證件；安監部門(mén)組織特種作業(yè)人員（煤礦特種作業(yè)人員、特種設備作業(yè)人員除外）的考核工作是職責所在，是依法依規進(jìn)行的，《中華人民共和國特種作業(yè)操作證》是特種作業(yè)人員依法申領(lǐng)的合法有效證件，是辦理《安全生產(chǎn)許可證》的條件之一；特種設備作業(yè)人員應當由特種設備安全監督管理部門(mén)負責考核。

   因此，建設部門(mén)作為負有安全生產(chǎn)監督管理職責的部門(mén)，應嚴格貫徹《中華人民共和國行政許可法》和《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》等法律法規的規定，加強對安全生產(chǎn)的監督與管理，督促建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員按照國家有關(guān)規定申領(lǐng)《中華人民共和國特種作業(yè)人員操作證》，特種設備作業(yè)人員應當按照國家有關(guān)規定經(jīng)特種設備安全監督管理部門(mén)考核合格方可上崗，建筑行業(yè)的特種作業(yè)人員應當而且必須遵守安全生產(chǎn)相關(guān)法律法規，參加考核，熟悉各項安全操作規程，做到持證上崗，確保特種作業(yè)人員的人身安全，避免和減少事故的發(fā)生。