根據我國合同法第二百六十九條的規定，建設工程合同是承包人進(jìn)行工程建設，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設工程施工合同與勘察、設計合同并列為建設工程合同的主要種類(lèi)之一，屬于承攬完成不動(dòng)產(chǎn)工程項目的合同。

　　考慮建設工程本身的復雜性，實(shí)踐中施工合同的簽訂問(wèn)題層出不窮，而建設工程合同相當部分內容具有通用性，國家建設部、工商行政管理局于1999年制訂了目前正在適用的建設工程施工合同示范文本。該文本分為協(xié)議書(shū)、通用條款、專(zhuān)用條款三個(gè)大的部分，通用條款的設計考慮比較全面且其在設計時(shí)沒(méi)有設定雙方協(xié)商的條款，因此對于當事人雙方應該主要考慮協(xié)議書(shū)和專(zhuān)用條款的內容，而協(xié)議書(shū)和專(zhuān)用條款特別是補充協(xié)議的簽訂可能對合同的效力及履行產(chǎn)生巨大的影響。筆者通過(guò)為客戶(hù)提供與建設工程施工合同相關(guān)的一系列法律服務(wù)過(guò)程，認為施工合同有很多法律問(wèn)題值得進(jìn)一步思考。本文作者擬結合實(shí)踐中的出現的幾個(gè)問(wèn)題重點(diǎn)從當事人簽訂建設工程施工合同時(shí)應當考慮的若干問(wèn)題的角度作一些歸納總結，并提出初步探討意見(jiàn)。

　　一、違法工程與建設工程施工合同的效力 

　　某些工程在進(jìn)行建設施工發(fā)包時(shí)，其工程沒(méi)有取得建設用地規劃許可、工程規劃許可、建設工程施工許可甚至土地使用權也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設工程施工合同的法律效力如何？一種意見(jiàn)認為，違法工程所簽訂的施工合同應當屬于無(wú)效。理由是：任何一個(gè)建設項目都要經(jīng)歷從立項、規劃、用地、施工、銷(xiāo)售直到竣工驗收的審批登記手續。這些審批程序既相互獨立又相互聯(lián)系，而且有著(zhù)嚴格的先后順序，未辦理前一審批手續，則后續的審批手續一般無(wú)法完成，而任何一個(gè)程序的審批手續沒(méi)有完成之前，當事人就進(jìn)行了實(shí)際的開(kāi)發(fā)建設，致使工程項目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標的物違法，其建設行為都可能被認定為違法，所建建筑則是違法建筑。對于以這樣的建設內容為標的的建設工程施工合同，應當是合同內容違法，當然也是違法的，無(wú)效的。就像買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂合同買(mǎi)賣(mài)國家文物一樣，因為合同標的物是國家禁止的，所以合同無(wú)效。雖然施工合同是雙方當事人的真實(shí)意思表示，但這種真實(shí)意思表示所指向的內容或標的應當合法，否則便無(wú)效。

　　不完全同意這種意見(jiàn)，施工合同是指發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權利、義務(wù)的合同，其標的物是經(jīng)過(guò)有關(guān)政府部門(mén)批準的準備建設的工程項目。一方面，施工合同的內容是合同雙方對項目施工中權利義務(wù)的約定，并不是對項目本身進(jìn)行約定，項目是否違法與合同本身是否有效沒(méi)有必然聯(lián)系，即使工程違法并不影響合同本身的法律效力，當事人約定的標的違法并不等于建設工程施工合同的內容違法，因而不能作為認定為合同無(wú)效的依據。另一方面，施工合同的履行結果如何和合同本身的效力沒(méi)有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時(shí)是否違反法律規定為依據來(lái)判斷其法律效力，不能因為合同履行過(guò)程而導致合同的效力發(fā)生變化。在我們的現實(shí)生活中，有很多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項目是采取合作開(kāi)發(fā)，委托開(kāi)發(fā)的名義進(jìn)行，項目的相關(guān)手續包括土地使用權甚至可能根本就不在發(fā)包方名下，有些建設項目在沒(méi)有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽訂了建設工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權時(shí)就簽訂了建設工程施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設工程施工許可證須在建設工程施工合同簽訂后才可能辦理，而沒(méi)有施工許可的情況下進(jìn)行的施工同樣的違法的。筆者認為，上述情形都有可能導致工程違法，但不能僅因此而認定雙方簽訂的建設工程施工合同是無(wú)效合同。存在上述情形時(shí)導致工程違法時(shí)，一方有過(guò)錯的，應當根據其過(guò)錯程度承擔其相應的違約責任，并受到相應的行政處罰。

　　二、關(guān)于合同價(jià)款結算的約定在實(shí)踐中的認定 

　　按照最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第二十條的規定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。筆者在實(shí)踐中遇到下列情形，其竣工結算文件的效力有待探討：

　　在發(fā)包方和承包方的建設工程施工合同中，雙方約定，承包方應按照××定額計算工程價(jià)款，發(fā)包方應當在收到竣工結算文件后28天內答復，否則視為認可該結算文件。在該合同履行過(guò)程中，承包方未按雙方約定按××定額計算工程價(jià)款，而是按照其他定額計算工程款，發(fā)包方收到該結算文件后，認為該文件不是按雙方約定的標準計算，未予答復。為此，承包方以發(fā)包方在收到結算報告后在約定期限內未提出異議為由要求發(fā)包方按該結算報告付款。

　　對于此案，一種意見(jiàn)認為，結算報告中的結算依據不符合雙方約定，即應當認定該結算報告不是雙方約定的竣工結算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義務(wù)對該文件進(jìn)行回復，因此承包方以此要求付款沒(méi)有法律依據；另一種意見(jiàn)認為，基于建設工程施工合同履行的特殊性，雙方約定該條款的目的是要求發(fā)包人在合理期限內結束審價(jià)，履行合同約定的支付工程款的義務(wù)，平衡雙方利益。在承包人提供的結算報告結算依據不符合雙方約定的情況下，作為發(fā)包方更應該及時(shí)提出異議，否則應當視為發(fā)包方同意結算報告的標準和結果，放棄提出異議的權利。筆者同意后一種意見(jiàn)。

　　三、施工合同的簽訂與招投標的關(guān)系及其效力 

　　根據我國建筑法、招標投標法及國有計委頒發(fā)的工程建設項目招標范圍和規模標準規定，商品住宅項目屬于關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍，依法應該采取公開(kāi)招標的方式確定施工企業(yè)。按照上述法律規定，在招投標前發(fā)包方不得與施工方進(jìn)行任何有關(guān)實(shí)質(zhì)內容的談判，在通過(guò)招投標后不得改變合同的實(shí)質(zhì)內容。在筆者參與某商品房開(kāi)發(fā)的建設工程施工合同簽訂中，發(fā)生如下情形，其效力值得探討：

　　在進(jìn)行招投標前，施工方已經(jīng)按照其與發(fā)包方的口頭約定進(jìn)行了實(shí)際施工。為滿(mǎn)足行政機關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進(jìn)行了公開(kāi)招標、投標、開(kāi)標、評標和中標一系列的程序，實(shí)際施工方成為本項目的中標人，并與發(fā)包方簽訂了建設工程施工合同。簽訂合同以后，雙方又對工程量等進(jìn)行了補充約定，相應的對工程價(jià)款進(jìn)行了調整。

　　那么這個(gè)案例中的建設工程施工合同和補充協(xié)議的效力如何，筆者認為，雖然本案發(fā)包方、施工方在招投標前進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的溝通，違反了法律的強制性規定，但由于后來(lái)雙方通過(guò)招標投標方式進(jìn)行招標后中標者即為實(shí)際施工人，根據我國理論界中合同效力補正的理論，該施工合同應為有效合同。在補充協(xié)議中雙方對工程量和相應的工程款進(jìn)行調整，并沒(méi)有損害其他投標人的合法權益，應認定為有效。

　　四、施工合同簽訂主體及其效力 

　　在目前建設工程承發(fā)包活動(dòng)中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托開(kāi)發(fā)、合作開(kāi)發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權等方式來(lái)借用資質(zhì)。那么如何來(lái)確定在這些情況下簽訂的建設工程施工合同的法律效力呢，筆者認為：

　　簽訂建設工程施工合同時(shí)，與承包方簽訂合同的發(fā)包方可能并不是真正的項目所有人，如在委托開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人可能就是受托房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而真正的項目所有人卻是委托人；在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人可能只是負責項目開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而另一方可能是出地方。對于這兩種合同的效力，筆者認為根據合同相對性原理，合同只對簽訂合同的發(fā)包人有效，對另外的委托方或合作方是沒(méi)有法律效力的。

　　對于承包方?jīng)]有資質(zhì)時(shí)借用有資質(zhì)的企業(yè)名稱(chēng)來(lái)承包企業(yè)，我們國家已經(jīng)明令禁止，且在建設工程施工合同糾紛的司法解釋中明確這種情況屬于無(wú)效合同。筆者認為，不同情況下應該分別對待，不能一律認定為無(wú)效合同。如有些個(gè)體施工隊沒(méi)有資質(zhì)，但他們可能會(huì )成為一個(gè)某有資質(zhì)單位的項目部，成為該單位的一個(gè)分支機構，并接受該有資質(zhì)的企業(yè)的統一指揮，統一管理，利用公司的設備等，在該單位的授權下簽訂建設工程施工合同并履行義務(wù)，至于其內部如何進(jìn)行利益分配是其企業(yè)內部的管理問(wèn)題，與合同效力沒(méi)有關(guān)系。所以此種情形應當認定為合同有效。

　　五、建設工程施工合同書(shū)面形式的效力 

　　合同法第270號規定：“建設工程合同應當采用書(shū)面形式。”盡管絕大多數建設工程施工合同都會(huì )采取書(shū)面形式訂立，但有個(gè)別情況或個(gè)別時(shí)段承發(fā)包雙方實(shí)際履行合同但沒(méi)有采取書(shū)面形式的情形是經(jīng)常存在的。關(guān)于書(shū)面形式的效力問(wèn)題，目前有三種不同的觀(guān)點(diǎn)。第一種認為書(shū)面形式實(shí)際上是一個(gè)生效要件，不管法律規定還是當事人約定，書(shū)面形式都是一個(gè)生效要件，沒(méi)有符合書(shū)面形式要求的合同就是無(wú)效的。第二種就是說(shuō)成立要件，如果不符合書(shū)面形式要求的話(huà)，沒(méi)有訂立書(shū)面合同，合同是不成立的。第三種看法就是它是一個(gè)證據。筆者認為，建設工程施工合同是一種法律關(guān)系，它可以以多種形式表現出來(lái)，它可以以書(shū)面的形式表現，也可以以口頭的形式表現。如果承發(fā)包雙方在合同里明確要求必須采取書(shū)面形式，那么如果沒(méi)有按照書(shū)面形式訂立合同，可以看成合同不成立。合同法并未規定書(shū)面形式是合同的成立和生效要件，因此建設工程施工合同要求的書(shū)面形式僅只是一個(gè)證據效力問(wèn)題。沒(méi)有書(shū)面合同只能是表明可能沒(méi)有足夠的證據來(lái)證明合同關(guān)系是否成立或者合同的內容，使得證據效力受到影響，但是并不意味著(zhù)合同關(guān)系不存在。