二、合同價(jià)款

　　[內容]

　　1、約定：發(fā)包人承包人應在協(xié)議書(shū)中約定合同價(jià)款。招標工程的合同價(jià)款由發(fā)包人承包人依據中標通知書(shū)的中標價(jià)款在協(xié)議書(shū)中約定。非招標工程的合同價(jià)款由發(fā)包人承包人依據雙方確定施工圖預算的總造價(jià)在協(xié)議書(shū)中約定。

　　2、調整因素：除合同另有約定外，調整因素應包括：

　�。�1）工程量的偏差；

　�。�2）工程變更；

　�。�3）物價(jià)及后繼法律法規的變化；

　�。�4）費用索賠事件或發(fā)包人負責的其他情況；

　�。�5）工程造價(jià)管理機構發(fā)布的造價(jià)調整；

　�。�6）專(zhuān)用條款約定的其他調整因素。

　　[案例]

　　廣東某科技項目依照《廣東省建設工程施工合同范本》（2006版），合同雙方按中標通知書(shū)的中標價(jià)約定合同價(jià)款，但沒(méi)有約定調整合同價(jià)款因素。由于業(yè)主委托中介機構編制工程量清單出現失誤，且業(yè)主通知該項目加建二層，導致工程主體封頂后工程量大大增加。問(wèn)：就發(fā)生事件，該項目應怎樣確定合同價(jià)款。

　　[結果]

　　不考慮其他事件，本項目應在原合同價(jià)款基礎上調整下列合同價(jià)款：

　　1、工程量偏差引起的增減價(jià)款。

　　2、工程設計變更發(fā)生的增加價(jià)款。

　　[點(diǎn)評]

　　施工合同沒(méi)有另外約定合同價(jià)款調整事宜的，視為按照上述因素調整合同價(jià)款。這也完全符合國際施工合同條件的通用做法。

　　工程量偏差、工程變更，是上述調整合同價(jià)款的二個(gè)因素，所以本項目應相應調整由此引起的合同價(jià)款。

　　三、施工合同主體

　　[內容]

　　1、法律依據：1999年3月15日九屆全國人大二次會(huì )議通過(guò)并于1999年10月1日起實(shí)施的《中華人民共和國合同法》，對建設工程施工合同做了明確的規定。施工合同是一種民事合同，合同的雙方是平等的民事主體。無(wú)論發(fā)包人是國家機關(guān)、企業(yè)法人還是一般的公民，其與承包人的法律地位都是平等的。為了滿(mǎn)足工程施工和質(zhì)量等需要，《建筑法》對承包人進(jìn)行了約束，要求其必須具備國家相應資質(zhì)條件和履行施工合同的能力，承包人必須是企業(yè)法人。而對于發(fā)包人，既可以是具備法人資格的國家機關(guān)、事業(yè)單位、企業(yè)單位和社會(huì )團體，也可以依法登記的個(gè)人合伙企業(yè)、個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶(hù)或者是個(gè)人，即一切以協(xié)議、法律等要求且具備合法手續，承認全部合同條件，自愿和有能力履行合同約定義務(wù)的合同當事人。為確保工程款能及時(shí)予以支付，發(fā)包人必須具備支付工程價(jià)款的能力。

　　2、主體資格：施工合同主體的單位一般要求是法人單位，特別是合同當事人雙方，均要求具有法人資格。除了私人自建住宅外，要求發(fā)包人一般應是經(jīng)國家批準的工程建設項目的法人，而且應落實(shí)投資計劃，具備相應的協(xié)調能力。承包人要求必須是企業(yè)法人，而且具備符合國家相應資質(zhì)要求的施工企業(yè)。無(wú)營(yíng)業(yè)執照或無(wú)承包資質(zhì)的單位不能作為建設工程施工合同的承包人，資質(zhì)等級低的不能越級承攬建設工程。

　　3、權利和義務(wù)：首先，施工合同是雙方行為的準則。在工程施工過(guò)程中，不論是承包人還是發(fā)包人，其一切行為和職責都要以施工合同為依據，雙方必須按照合同辦事；其次，施工合同制約著(zhù)發(fā)包人和承包人的行為，要求雙方嚴格履約。因履行合同使雙方的權利和義務(wù)產(chǎn)生相互的關(guān)系，是法律關(guān)系而非情理的關(guān)系。也就是說(shuō)，雙方的權利和義務(wù)均受到法律的保護和監督，雙方都必須認真履行合同；第三，施工合同明確了雙方權利和義務(wù)。在工程施工過(guò)程中，承包人與發(fā)包人的權利和義務(wù)究竟如何，需由合同予以明確。而且這種權利和義務(wù)關(guān)系是相互補充、相互制約的，一方的權利就是另一方的義務(wù)；對方的權利就是自己一方的義務(wù)。譬如，發(fā)包人為實(shí)現承包人能夠按施工合同約定的開(kāi)工日期如期開(kāi)工這一權利，就要履行施工合同的約定為承包人提供開(kāi)工條件的義務(wù)。又如，承包人為實(shí)現自己能夠按期如數從發(fā)包人那里收取工程款這一權利，就一定要履行施工合同約定的工程進(jìn)度計劃，按質(zhì)按量完成一定工程的義務(wù)，其收款的權利就是其完成施工工程量的結果；若承包人不能按施工合同約定的工程進(jìn)度按質(zhì)按量履行完成工程量的義務(wù)，那就意味著(zhù)將會(huì )失去了按期如數收取工程款的權利。

　　[案例]

　　2007年4月16日，原告浙江馬金建筑工程有限公司與被告江西萬(wàn)方房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司簽訂了《協(xié)議書(shū)》，雙方約定：被告將公寓樓交由原告承建，并確保在2個(gè)月內開(kāi)工，原告支付給被告承建定金4萬(wàn)元，協(xié)議還對其他內容作了約定。同年4月28日，原告交付被告4萬(wàn)元，被告出具了一份收據，內容為“茲收到浙江馬金建筑工程有限公司叁萬(wàn)元人民幣作為弋陽(yáng)縣贛東北貿易廣場(chǎng)三期部分工程定金。另收壹萬(wàn)元，合計肆萬(wàn)元。”被告作為擔保人在協(xié)議書(shū)及收據上簽名。同年8月，原告向被告催問(wèn)協(xié)議工程開(kāi)工事宜，要求返還定金，未果，故起訴至法院，請求判令被告返還原告定金4萬(wàn)元整，并承擔利息。

　　[結果]

　　因承包人主體資質(zhì)不符合要求，違反了法律規定，該合同被判無(wú)效，4月7日，江西省弋陽(yáng)縣人民法院審結了此起建設工程施工合同糾紛案例，法院一審判令被告江西萬(wàn)方房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司返還原告定金人民幣4萬(wàn)元整及利息；被告對上述債務(wù)承擔保證責任。

　　[點(diǎn)評]

　　法院經(jīng)審理認為，原告與被告簽訂公寓樓建設承包協(xié)議，其主體不具備簽訂建設工程承包合同的資質(zhì)，違反了有關(guān)法律、法規的強制性規定，故雙方簽訂的協(xié)議書(shū)無(wú)效。根據有關(guān)法律規定，合同無(wú)效后，因該合同取得的財產(chǎn)應返還，被告獲取定金及利息均為因合同所取得財產(chǎn)，故應返還給原告。被告系擔保人，由于對保證方式?jīng)]有約定，應按連帶責任承擔保證責任。

　　從上案例可見(jiàn)，合同主體一般要求是法人單位：發(fā)包人可以是機關(guān)、事業(yè)單位、企業(yè)法人，也可以是個(gè)人或是個(gè)體戶(hù)。承包人必須是企業(yè)法人，并具備國家規定的相應施工企業(yè)資質(zhì)；不是企業(yè)法人（如：企業(yè)分支機構、施工隊、個(gè)人）、是法人但沒(méi)有施工企業(yè)資質(zhì)、有資質(zhì)但越級經(jīng)營(yíng)，都屬于違法的承包人，其簽訂的合同或合同條款無(wú)效。