導語(yǔ)：2013年招標師考試時(shí)間為10月19、20日，目前廣大考生應該進(jìn)入復習備考階段，網(wǎng)校為大家準備了招標師考試精選習題《法律法規與政策》部分，希望能夠對您有所幫助！

違約責任

(1)違約責任的概念及構成

依據《民法通則》、《合同法》有關(guān)規定，違約責任即為違反了合同的民事責任，是指合同當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依照法律規定或者合同的約定所應承擔的法律責任。

合同義務(wù)是違約責任產(chǎn)生的前提，違約責任則是合同義務(wù)不履行的結果。違約責任僅發(fā)生于特定當事人之間，具有相對性，即法律允許當事人在法律規范的指導下，通過(guò)合同文件事先對違約責任作出約定，此為違約責任的任意性。此外，違約責任是一種財產(chǎn)責任。

1)違約責任的構成要件。違約責任的構成要件有違約行為和無(wú)免責事由兩種，前者稱(chēng)為違約責任的積極條件，后者為違約責任的消極要件。

違約行為，是指合同當事人違反合同義務(wù)的行為。違約行為據其形態(tài)大致可分為四類(lèi)：

①不履行，包括履行不能和拒絕履行。履行不能是指在客觀(guān)上失去履行能力，如標的滅失等。

②履行遲延，指合同當事人在合同履行時(shí)間上的不當履行。其分為三種情況：a.因可歸責于債務(wù)人原因的債務(wù)人的遲延履行，例如在建筑材料買(mǎi)賣(mài)合同之中基于供貨關(guān)系而存在賣(mài)方未按時(shí)履行合同而遲延交貨的情形;b.因可歸責于債權人原因的債權人的遲延履行。這又可分為兩種情況，一種情況是債權人負有配合債務(wù)人履行的義務(wù)而不積極配合造成合同履行遲延，另一種情況是債權人無(wú)故拒絕接受債務(wù)人到期的履行。c.因不可歸責于雙方當事人的原因導致履行遲延。應注意的是，在第三種情況之下，履行遲延不構成違約。

③不完全履行。分為瑕疵給付與加害給付。瑕疵給付主要是指給付在數量上不完全、不符合質(zhì)量要求、履行時(shí)間與履行地點(diǎn)不當、履行方法不符合約定。加害給付是引起履行有瑕疵而造成了債權人的人身或財產(chǎn)的損失。加害給付將有可能導致違約責任與侵權責任的競合。即由同一行為造成對相對方的違約責任和侵權損害。

④預期違約，是指在合同履行期限到來(lái)之前，一方無(wú)正當理由而明確表示在履行期到來(lái)后將不履行合同，或者以其行為表明在履行期到來(lái)后將不可能履行合同。包括明示和默示兩種情況。

違約責任的另一構成要件是在履行過(guò)程中不存在法定和約定的免責事由。法定的免責事由是指存在不可抗力。約定的免責事由是指當事人在不違背法律的強制性規定的前提下，事先在合同中約定免除合同責任的事由，此多在國際貿易當中出現。

2)歸責原則。判斷一種行為是否構成違約應當采用何種方法，即為歸責原則。在合同法原理中，有過(guò)錯責任原則、過(guò)錯推定責任原則、嚴格責任原則等理論。我國《合同法》在立法中采用了嚴格責任原則來(lái)認定違約責任。

嚴格責任原則，是指在違約行為發(fā)生以后，確定違約當事人的責任，應當主要考慮違約的結果是否因違約方違反合同約定所致，而不考慮違約方的主觀(guān)態(tài)度是故意或者是過(guò)失�！逗贤�法》第107條規定，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。該規定即是關(guān)于合同責任歸責原則的規定。嚴格責任原則是從英、美、法相關(guān)原則中援引并變化而來(lái)，實(shí)際上是否定了違約方的主觀(guān)因素在合同責任承擔判定過(guò)程中的前提作用，僅考慮客觀(guān)要素的存在。

(2)違約責任的承擔方式

根據《合同法》第107條規定，在合同履行過(guò)程中，一方構成違約，相對方可以請求繼續履行合同債務(wù)、停止違約行為、賠償損失、支付違約金、執行定金罰則及其他補救措施。

繼續履行，又稱(chēng)實(shí)際履行或強制履行，是指當事人一方違約的，對方有權請求人民法院或仲裁機構作出判決或裁決，強迫違約人按照合同履行義務(wù)。

停止違約行為，是指當事人一方違約的，對方可以要求其停止違約行為;違約人也應當主動(dòng)停止違約行為;人民法院有權責令違約人停止違約行為。

賠償損失，是指當事人一方的違約行為給對方造成財產(chǎn)損失的，違約人應依法向對方作出經(jīng)濟賠償。賠償損失是典型的補償方式。

支付違約金，是指當事人一方違約時(shí)，向對方支付一定數額的金錢(qián)。根據性質(zhì)不同，違約金可分為懲罰性違約金和賠償性違約金;根據來(lái)源不同，違約金又可分為約定違約金和法定違約金。

定金罰則，也是一種違約責任承擔方式。定金是指當事人一方向對方給付一定數額的金錢(qián)作為債權的擔保。定金對于債權的擔保作用主要體現為定金罰則，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應當雙倍返還定金。

此外，還可采取其他一些補救措施，包括：防止損失擴大、暫時(shí)中止合同、要求適當履行、解除合同以及行使擔保債權等。

(3)建設工程施工合同中的違約責任

在建設工程施工承包合同中，發(fā)包人的主要義務(wù)包括做好施工前的各項準備工作、為施工人提供必要的現場(chǎng)條件和配合承包人的工作、按照合同規定向施工人支付工程價(jià)款、進(jìn)行必要的監督檢查、組織竣工驗收和竣工結算等。

如果合同約定由發(fā)包人提供場(chǎng)地、技術(shù)資料，而發(fā)包人未按約定的時(shí)間和要求提供這些條件，或發(fā)包人未按約定支付工程款，發(fā)包人應承擔違約責任，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。在這里發(fā)包人承擔違約責任的方式是賠償損失，承包人有權要求工期和費用索賠。

《合同法》第284條規定，因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實(shí)際費用。在這里發(fā)包人承擔違約責任的方式是采取補救措施和賠償損失。

承包人按照合同規定完成工程建設后，有權按照合同約定獲得發(fā)包人支付的竣工結算款，這是承包人享有的合法權益�！逗贤�法》第286條規定，發(fā)包人未按照合同約定支付工程價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。

在建設工程中，施工合同承包人的主要義務(wù)包括做好施工準備、按照合同要求組織施工、接受發(fā)包人對進(jìn)度質(zhì)量的監督檢查、按照合同規定按質(zhì)如期完成工程、參加竣工驗收、進(jìn)行工程交付、在規定的保修期內對因施工原因造成的工程質(zhì)量問(wèn)題進(jìn)行維修等等。

對于承包人而言，在施工過(guò)程中，承包人應當按照設計文件和施工規范進(jìn)行施工，不得偷工減料、粗制濫造，不得擅自修改工程設計，否則承包人對施工質(zhì)量應承擔瑕疵履行違約責任;承包人不得延誤工期，否則將承擔遲延履行違約責任。

《合同法》第281條規定，因承包人的原因致使建設工程質(zhì)量不符合規定的，發(fā)包人有權要求承包人在合理期限內無(wú)償修理或者返工、改建。經(jīng)過(guò)修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人應當承擔違約責任。在這里承包人承擔違約責任的方式主要表現為繼續履行，同時(shí)還要承擔逾期交付引起的違約責任，發(fā)包人可從支付違約金、減少價(jià)款、行使擔保債權等方式中選擇適當方式要求承包人承擔違約責任。