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土地代理人

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土地抵押權制度問(wèn)題

2010-09-08 11:29 來(lái)源:來(lái)源于網(wǎng)絡(luò ) 打印 | 收藏 |
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  1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權。

  我國的土地抵押權實(shí)際是指的土地使用權抵押權,但是,隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展,我國的法律能否突破這個(gè)界限,把土地抵押權的客體擴大到其他土地項權利,答案是肯定的。只要是能夠有償轉讓的土地他項權利,就應允許抵押。例如,空中權和地下權。我國部分學(xué)者也贊成其他土地他項權利可以進(jìn)行抵押。

  2、關(guān)于“四荒”土地抵押

  《擔保法》第34條規定:抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。集體土地使用權被允許抵押的條件之一,必須是抵押人對該荒地擁有承包經(jīng)營(yíng)權,筆者認為,該限制是不合理、不全面的。應該將包括以購買(mǎi)、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權規定為允許抵押的條件。對于四荒土地使用權,只要是有償取得的允許轉讓的,原則上都可以抵押。

  3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回

  土地抵押權附屬于土地使用權,在土地使用權被收回的情況下,土地抵押權自行消滅。這是我國法律關(guān)于二者之間法律效力的規定。但筆者認為,現行法律規定,限制了土地使用權抵押的獨立性,使抵押的擔保功能降低,交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面。其一,在土地使用權出讓合同有效期間提前收回土地使用權的行為是一種民事行為,是土地所有人解除土地使用權出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對抗抵押人。因為抵押是物權行為。而土地使用權收回是債權行為,根據“物權優(yōu)于債權”的原理,抵押權自應當得到優(yōu)先受償。其二,土地使用權設有抵押并登記后,該抵押即有公信力,它可對抗任何第三人。抵押公信力旨在保護商業(yè)信譽(yù)及維護善意抵押權人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠信原則的組成而分,且是各部門(mén)立法的基礎。因此,一旦發(fā)生違反這種公信力的行為時(shí),該行為的效力應當次于具有公信力的抵押效力。其三,土地使用權設定抵押并經(jīng)登記后,抵押權人即:(1)可以登記的先后次序享有抵押登記利益(2)可以對抗任何第三人的主張。(3)可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的(土地使用權)效力;谏鲜鲂Я,當發(fā)生土地使用權收回情形時(shí),抵押權人當然可以主張經(jīng)登記的權利,并排斥未登記的權利主張或其他債權,先于其他權利享有優(yōu)先受償權。4、劃撥土地使用權的房地產(chǎn)抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地的人民政府主管部門(mén)的批準或同意。

  前面已論及劃撥的國有土地使用權不能單獨設定抵押權,如果該土地使用權土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設定抵押,該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時(shí)抵押。但該法律規定產(chǎn)生的后果是抵押人無(wú)法履行其債務(wù)時(shí),必然會(huì )出現土地的轉讓問(wèn)題。而抵押人自身因為對土地使用權無(wú)權作出處分,因此,必須要經(jīng)過(guò)有關(guān)政府土管部門(mén)的審批,轉讓方為有效,F在的擔保法和房地產(chǎn)管理法對此沒(méi)有加以明確規定,筆者認為是立法的一個(gè)缺憾。劃撥土地上的房地產(chǎn)未征得政府同意即可去進(jìn)行抵押,在法理上也是講不通的。抵押是對物的一種處分,未征得權利人的同意就以自己并不享有處分權的物去進(jìn)行抵押,顯然是違反了有關(guān)物權原理。劃撥土地的處分權在國家,政府仍然是地的主人,建筑在這種土地上的房產(chǎn)實(shí)際是與地產(chǎn)一起形成了一種國家與土地單位的共有關(guān)系。共有的財產(chǎn)未征得共有人的同意擅自作出處分,其處分行為應屬無(wú)效。因此,劃撥土地的房地產(chǎn)未征得政府同意進(jìn)行抵押應該是無(wú)效的。從實(shí)踐看,未經(jīng)批準即可以劃撥土地的房地產(chǎn)進(jìn)行抵押也會(huì )帶來(lái)一些不良的后果。其一,離開(kāi)土地的房屋價(jià)格不好確定,其價(jià)值只減不增,從而使得房屋價(jià)值難以評估,而評估抵押物的價(jià)值是抵押的一個(gè)程序,不能準確地評估抵押物,必將影響到抵押權的設定和實(shí)現。其二,國家對劃撥土地可以根據需要收回,如其設定抵押物發(fā)生收回,必將嚴重損害抵押權人的利益。而經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)批準設定的抵押一般是不會(huì )轉讓回收的。其三,影響國家對土地使用權的正常管理和統一安排。根據城市房地產(chǎn)管理法的規定,國家出讓土地必須符合土地利用總體規劃。城市規劃和年度建設用地計劃,應有計劃,有步驟地進(jìn)行,而將劃撥土地的房地產(chǎn)抵押實(shí)際上就難以執行這些規定,因為在實(shí)現抵押權時(shí)無(wú)論是協(xié)議方式還是法院訴訟后強制拍賣(mài)方式,都將影響國家對土地的管理,否則又會(huì )影響抵押權人的利益。如果在設定抵押權時(shí),將政府有關(guān)部門(mén)審批作為必要條件,這些問(wèn)題就都可以解決。

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