分包，是指總承包單位將其所承包的工程中的部分工程發(fā)包給其他承包單位完成的活動(dòng)。

　　一、分包商不可以超越其資質(zhì)許可范圍去承攬分包工程

　　《建筑法》第29條規定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位”?！督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規定》第5條規定了不同資質(zhì)建筑業(yè)企業(yè)的承攬工程的范圍：

　　1．施工總承包企業(yè)

　　獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實(shí)行施工總承包或者對主體工程實(shí)行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。

　　2．專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)

　　獲得專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專(zhuān)業(yè)工程或者建設單位按照規定發(fā)包的專(zhuān)業(yè)工程。專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

　　3．勞務(wù)分包企業(yè)

　　獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

　　二、對分包單位的認可

　　《建筑法》第29條進(jìn)一步規定：“除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。”

　　這條規定實(shí)際上賦予了建設單位對分包商的否決權。即沒(méi)有經(jīng)過(guò)建設單位認可的分包商是違法的分包商。

　　但是，認可分包單位與指定分包單位是不同的。認可是在總承包單位已經(jīng)做出選擇的基礎上進(jìn)行確認，而指定則是首先由建設單位作出選擇。在國際工程市場(chǎng)中，可以存在指定分包商，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第7條明確規定：“建設單位不得直接指定分包工程承包人。”《工程建設項目施工招標投標辦法》第66條也規定：“招標人不得直接指定分包人。”

　　三、禁止違法分包

　　《建筑法》禁止違法實(shí)施分包?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》將違法分包的情形界定為：

　　總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的；

　　建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

　　施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

　　分包單位將其承包的建設工程再分包的。

　　四、總承包單位與分包單位的連帶責任

　　《建筑法》笫29條第2款規定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO單位承擔連帶責任。”

　　連帶責任既可以以合同約定產(chǎn)生，也可以依法律規定產(chǎn)生。建設單位雖然和分包單位之間沒(méi)有合同關(guān)系，但是當分包工程發(fā)生質(zhì)量、

　　供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

　　利．技、教育、文化等項目；

　　體育、旅游、商業(yè)等項目；

　　衛生、社會(huì )福利等項目；

　　其他公用事業(yè)項目。

　　成片開(kāi)發(fā)建設的住宅小區工程

　　建筑面積在5萬(wàn)平方米以上的住宅建設工程必須實(shí)行監理；5萬(wàn)平方米以下的住宅建設工程，可以實(shí)行監理，具體范圍和規模標準，由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門(mén)規定。

　　利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程

　　使用世界銀行、亞洲開(kāi)發(fā)銀行等國際組織貸款資金的項目；

　　使用國外政府及其機構貸款資金的項目；

　　使用國際組織或者國外政府援助資金的項目。

　　國家規定必須實(shí)行監理的其他工程

　　1．項目總投資額在3000萬(wàn)元以上關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾

　　煤炭、石油、化工、天然氣、電力、新能源等項目；

　　鐵路、公路、管道、水運、民航以及其他交通運輸業(yè)等項目；

　　郵政、電信樞紐、通信、網(wǎng)絡(luò )等項目；

　　防洪、灌溉、排澇、發(fā)電、引水、灘涂治理、水資源保護、水土保持等水利建設項目；

　　道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車(chē)場(chǎng)等城市基礎設施項目；

　　生態(tài)環(huán)境保護項目；

　　其他基礎設施項目。

　　2．學(xué)校、影劇院、體育場(chǎng)館項目。

　　二、工程監理單位資質(zhì)等級許可制度

　　我國對工程監理單位實(shí)行資質(zhì)等級許可制度?！督ㄖā返?1條規定，實(shí)行監理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質(zhì)條件的工程監理單位監理。

　　三、工程監理的依據、內容和權限

　　工程監理的依據

　　根據《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》、《建設工程法律、法規。

　　有關(guān)的技術(shù)標準。

　　設計文件。

　　建設工程承包合同。

　　工程監理的內容

　　《建筑法》笫33條規定：“實(shí)施建筑工程監理前，建設單位應當將委托的工程監理單位、監理的內容及監理權限，：書(shū)面通知被監理的建筑施工企業(yè)。”在《建設工程工程監理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術(shù)標準和合同約定的，有權要求建筑施工企業(yè)改正。

　　工程監理人員發(fā)現工程設計不符合建筑工程質(zhì)量標準或者合同約定的質(zhì)量要求的，應當報告建設單位要求設計單位改正。

　　四、禁止工程監理單位實(shí)施的違法行為

　　根據《建筑法》第34條、35條的規定，工程監理單位還應當遵守如下強制性法律規定：

　　1．工程監理單位與被監理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。

　　工程監理單位與被監理工程的承包單位、供應單位之間是監理與被監理的關(guān)系。工程監理單位應當根據建設單位的委托，客觀(guān)、公正的執行監理任務(wù)。如果工程監理單位與承包單位或供應單位之間有隸屬關(guān)系或其他利害關(guān)系，將很可能影響工程監理單位的客觀(guān)性和公正性，并最終損害委托方建設單位的利益。

　　2．工程監理單位不得轉讓監理業(yè)務(wù)。

　　3．工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務(wù)，對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。

　　當然，工程監理單位不按約定或法律規定履行監理義務(wù)的行為，除應當對建設單位承擔違約責任以外，還有可能依法承擔罰款、降低資質(zhì)等級等行政責任；構成犯罪的，還要承擔刑事責任。

　　4．工程監理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。

　　如前所述，工程監理單位與建設單位之間是代理與被代理的關(guān)系；而相對于建設工程委托監理合同，承包單位是第三人。根據《民法通則》第66條的規定，代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。

建設工程教育網(wǎng)整理