【學(xué)員問(wèn)題】：工程墊資的法律風(fēng)險。

　　【解答】 國家對于建設工程中承包方墊資的態(tài)度是有一個(gè)潛在的基本理論和發(fā)展脈絡(luò )的。施工企業(yè)是可以墊資最基本的理論還是《中華人民共和國合同法》的關(guān)于“契約自由”的規定，也即是國家對于普通的民事行為，主張由當事人對自己的行為具體規定；施工企業(yè)要為自己的墊資行為承擔可能的墊資的實(shí)際風(fēng)險，按照民法中的“意思自治”的原則，當事人要對自己的決定和行為承擔相應的后果和責任。 根據1996年建設部等有關(guān)部委發(fā)出的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，嚴格禁止施工企業(yè)在施工過(guò)程中為發(fā)包方墊資。圍繞建設部等部委的1996年《關(guān)于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，很多業(yè)內人士和法律專(zhuān)家、學(xué)者提出了質(zhì)疑，因為從法律的基本理論上看，建筑工程中施工單位墊資的行為，并沒(méi)有違反任何當時(shí)有效的法律、法規強制性規定；而且根據最高人民法院針對該《通知》的答復，建設部等部委的《通知》不屬于法律法規，人民法院在審判活動(dòng)中不能依據該通知，做出“墊資無(wú)效”的判決。所以該通知給實(shí)踐中墊資行為帶來(lái)的法律風(fēng)險，在司法實(shí)踐中已經(jīng)解決了。而且按照目前通行的國際慣例，建筑市場(chǎng)的承包人在施工過(guò)程中墊資的現象已經(jīng)被許多國家所承認，在法律上是不加禁止的。 2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第六條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒(méi)有約定，承包人請求支付利息的，不予以支持。”在該司法解釋中，最高人民法院明確承認了現實(shí)中廣泛存在的承包方墊資行為，并且對于人民法院在審理施工企業(yè)在建設工程中墊資的案件，做出了較為具體的規定。

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