我國《招標投標法》第45條第2款規定："中標通知書(shū)對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。"但對于這種責任到底是締約過(guò)失責任還是違約責任，法律卻沒(méi)有具體規定，學(xué)術(shù)領(lǐng)域和司法審判中一直存在著(zhù)兩種截然不同的看法。那么，為什么一定要區分締約過(guò)失責任還是違約責任，到底爭論的背后隱藏著(zhù)哪些法律問(wèn)題呢？

　　一、締約過(guò)失責任與違約責任

　　締約過(guò)失責任是《合同法》中新設立的一項合同責任制度，它是指在訂立合同過(guò)程中，一方因違背其依據誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，致使另一方的信賴(lài)利益遭受損失，而應承擔的損害賠償責任�！逗贤�法》第42條規定："當事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。"

　　違約責任是違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務(wù)所承擔的責任�！逗贤�法》第107條規定："當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。"違約責任以合同有效存在為前提，使合同當事人不履行合同義務(wù)所產(chǎn)生的責任，其作用在于彌補或補償違約行為造成的損害后果。

　　締約過(guò)失責任與違約責任具有很多相似點(diǎn)，它們都以過(guò)錯為構成要件，都同屬民事責任，并且適用同一訴訟時(shí)效。但兩者又有本質(zhì)的不同，這兩種責任之間的區別主要在于責任的主體、產(chǎn)生的前提、違反義務(wù)的性質(zhì)、責任承擔形式、歸責原則、賠償范圍、構成要件和產(chǎn)生的時(shí)間不同上，鑒于篇幅有限，這里不一一為大家贅述。

　　上述關(guān)于"中標通知書(shū)"發(fā)出后的法律責任性質(zhì)的爭論主要在于兩種責任的賠償范圍不同。締約過(guò)失責任的賠償對象主要是信賴(lài)利益的損失。通常情況下，對信賴(lài)利益的保護是使受害人因信賴(lài)合同己成立生效或合同將成立、生效而遭受的損失得到賠償，從而使當事人回復到合同未訂立之前的狀態(tài)。而違約責任通常要求賠償期待利益的損失，從而使受害人達到猶如合同如期履行的狀態(tài)。法律通常對違約責任的賠償作了一定限制。我國《合同法》第113條第一款規定："當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所遭受的損失，但是不得超過(guò)違反合同的一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)到或者應當遇見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。"

　　那么如何區分締約過(guò)失責任和違約責任呢？區分這兩種責任主要應考察它們的形成條件和產(chǎn)生時(shí)間。

　　從責任形成條件上來(lái)看，違約責任是違反有效合同而產(chǎn)生的責任，它以合同關(guān)系的有效存在為前提條件。而締約過(guò)失責任主要解決在沒(méi)有合同的情況下因一方的過(guò)錯而造成另一方信賴(lài)利益受損的問(wèn)題，并主要適用于合同訂立中及合同不成立、無(wú)效和被撤銷(xiāo)的情況下。所以區分締約過(guò)失責任與違約責任的一個(gè)重要標準就是要看合同關(guān)系是否有效成立。如果合同有效，則適用違約責任，如無(wú)有效的合同關(guān)系，則考慮適用締約過(guò)失責任。

　　再從產(chǎn)生的時(shí)間上看，締約過(guò)失責任是發(fā)生在合同訂立過(guò)程中，而不是發(fā)生在合同成立之后，這是締約過(guò)失責任與違約責任的根本區別。只有合同尚未成立，或者合同雖然成立，但因為不符合生效要件而被確認為無(wú)效或被撤銷(xiāo)時(shí)，締約當事人才應承擔締約過(guò)失責任。若合同已經(jīng)成立，合同一方當事人的過(guò)失而致另一方損害就不承擔。

　　那么上述問(wèn)題的爭論則主要應集中在解決"中標通知書(shū)"發(fā)出后建設工程合同是否成立的問(wèn)題上，解決了這一問(wèn)題，"中標通知書(shū)"發(fā)出后法律責任的性質(zhì)問(wèn)題則迎刃而解。

　　二、建設工程合同的成立時(shí)間

　　《合同法》第13條規定："訂立合同采取要約和承諾的方式。"第15條規定："要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請。"第14條規定："要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示內容具體，且表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束。"第21條規定："承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。"根據這些規定，不難看出建設工程的招標投標過(guò)程中招標人的招標公告是一種要約邀請，投標人的投標屬于一種要約，而招標人的中標通知書(shū)是對投標人要約的書(shū)面承諾。

　　《合同法》第25條規定："承諾生效時(shí)合同成立。"同時(shí)《合同法》第26條規定："承諾通知到達要約人時(shí)生效，不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。"這就意味著(zhù)《合同法》上關(guān)于承諾生效時(shí)間采用的是"到達主義".

　　然而，"中標通知書(shū)"作為建設工程合同訂立過(guò)程的承諾行為，《招標投標法》作為特別法對其作了特殊規定�！墩袠送稑朔ā返�45條第2款規定："中標通知書(shū)發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄，中標項目的，應當依法承擔法律責任。"該法條表明"中標通知書(shū)"發(fā)出時(shí)生效，對中標人和招標人產(chǎn)生法律約束力，這里采用的是"發(fā)出主義"而非《合同法》規定的"到達主義"，對此多數學(xué)者已達成一致意見(jiàn)。

　　接下來(lái)的問(wèn)題是："中標通知書(shū)"生效后，建設工程合同是否立即成立呢？《招標投標法》46條第1款規定："招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議".同時(shí)，《合同法》第32條規定："當事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。"那么，《招標投標法》第46條所稱(chēng)"書(shū)面合同"是否是《合同法》第32條所稱(chēng)的"合同書(shū)"呢？

　　對于建設工程合同而言，《合同法》第270條規定："建設工程合同應當采用書(shū)面形式。"而《合同法》第11條規定："書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"如果將建設工程合同應采用的"書(shū)面形式"理解為合同書(shū)，根據上述《合同法》第32條的規定，只能到雙方當事人簽字或蓋章時(shí)成立；如果將其理解為可以是合同書(shū)之外的其他書(shū)面形式，那么"中標通知書(shū)"的發(fā)出無(wú)疑導致了招標投標合同的成立。

　　《招標投標法》第46條明確地規定為"書(shū)面合同"而不是"書(shū)面形式"，這里的"書(shū)面合同"只能作"合同書(shū)"解，而不能擴大理解為廣義的"書(shū)面形式".因此，以招標投標方式確立建設工程合同的成立時(shí)間應以招標人與中標人在合同書(shū)上的簽字或蓋章時(shí)間為準。所以，"中標通知書(shū)"發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，都是一種締約過(guò)失行為，應當依法追究締約過(guò)失責任。

　　將"中標通知書(shū)"發(fā)出后的法律責任認定為締約過(guò)失責任，完全是基于對現行法律法條的理解。我們再從法律責任的規定上來(lái)看，《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條規定："招標人不按規定期限確定中標人的，或者中標通知書(shū)發(fā)出后，改變中標結果的，無(wú)正當理由不與中標人簽訂合同的，或者在簽訂合同時(shí)向中標人提出附加條件或者更改合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸�，有關(guān)行政監督部門(mén)給予警告，責令改正，根據情節可處三萬(wàn)元以下的罰款；造成中標人損失的，并應當賠償損失。中標通知書(shū)發(fā)出后，中標人放棄中標項目的，無(wú)正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時(shí)向招標人提出附加條件或者更改合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸�，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標人可取消其中標資格，并沒(méi)收其投標保證金；給招標人的損失超過(guò)投標保證金數額的，中標人應當對超過(guò)部分予以賠償；沒(méi)有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。"顯然，這些責任都是在締約過(guò)失的基礎上承擔的，而不是違反合同約定的違約責任。

　　然而，如果從立法目的來(lái)看，將"中標通知書(shū)"發(fā)出后的法律責任認定為締約過(guò)失責任則顯然是不合適的。

　　三、"中標通知書(shū)"應當具有合同成立的法律效力

　　"中標通知書(shū)"應當具有導致建設工程合同成立的法律效力，"中標通知書(shū)"發(fā)出后的法律責任也應認定為違約責任，我國現行法律確實(shí)存有缺陷，有待完善。

　　第一，上述分析中我們知道，違約責任的賠償范圍包括合同履行時(shí)的可得利益和損失，而締約過(guò)失責任的賠償范圍則僅限于信賴(lài)利益，至于雙方對這項工程的可得利益不予賠償。如果定為締約過(guò)失責任，那么責任方只需賠償受損方的實(shí)際損失，且受損方具有實(shí)際發(fā)生損失的舉證責任。招標投標過(guò)程中的實(shí)際損失是什么呢？是文本制作費、律師費、通訊費、交通費等等，這顯然與《合同法》的"誠實(shí)信用"原則和《招標投標法》的"公平"原則相去甚遠。招標投標過(guò)程不僅體現了當事人的意志，同時(shí)也體現了國家的意志，具有權威性和嚴肅性。如果"中標通知書(shū)"發(fā)出后不能導致合同成立，則不能遏制招標人改變招標結果或中標人放棄中標現象的發(fā)生，無(wú)法體現法律的強制性效力。

　　第二，《合同法》第107條規定："當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。"意味著(zhù)違約責任可使受損方直接向法院請求繼續履行合同義務(wù)，簽訂書(shū)面合同，達到督促當事人雙方履行合同的目的。按照締約過(guò)失責任若受損方僅有權請求損害賠償而不得請求繼續履行勢必違背立法宗旨。另外，違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，包括違約金、損害賠償、修理、定金、更換等多種方式，雙方還可以約定免責條件和具體事由。而締約過(guò)失責任是一種法定責任，不能由當事人來(lái)進(jìn)行約定，只能由法律來(lái)自接進(jìn)行規定，而且只有損害賠償一種方式。

　　第三，我國建筑市場(chǎng)上總的來(lái)說(shuō)是僧多粥少，競爭異常激烈，在招投標過(guò)程中招標人相對于投標人來(lái)說(shuō)處于強勢地位。一個(gè)招標項目往往有多個(gè)投標人競投，招標人發(fā)出"中標通知書(shū)"后又會(huì )向中標人提出一些苛刻要求，如果中標人不答應就延遲簽訂甚至拒簽中標合同。相對招標人來(lái)說(shuō)，中標人延遲簽訂甚至拒簽中標合同對中標人來(lái)說(shuō)損失一般非常大。因為若招標人拒絕簽訂合同，中標人不僅浪費了為獲得標的編制投標文件所付出的大量時(shí)間和精力，而且如果中標人因此拒絕了其他項目的話(huà)，機會(huì )成本會(huì )更高、經(jīng)濟損失更嚴重。要徹底杜絕招標人擅自毀標的行為，必須使毀標者付出高昂的代價(jià)。如果"中標通知書(shū)"未能導致合同的成立，那么招標人僅需承擔締約過(guò)失責任，承擔信賴(lài)利益的損失，則達不到懲治招標人毀標的效果，招投標雙方的利益難以平衡。

　　總之，應對現行法律加以完善明確"中標通知書(shū)"應當具有合同成立的法律效力。在"中標通知書(shū)"發(fā)出以后，如果招標人拒絕與中標人簽訂合同或者改變中標結果，除應承擔違約責任，還應賠償中標人的所有損失，包括中標人可得利益的損失。如果中標人放棄中標項目，招標人則有權沒(méi)收其投標保證金，如果保證金不足以彌補招標人的損失，招標人有權繼續要求賠償損失。