【背景】

    原告（反訴被告）：天津市某房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。

    被告（反訴原告）：江蘇省某建設工程總公司。

    原、被告雙方于2000年2月8日按照《建設工程施工合同文本》簽訂了施工合同，由被告完成原告開(kāi)發(fā)的某房地產(chǎn)項目，該工程包括還遷樓和商品樓共三棟樓。合同規定了工程建筑面積31677平方米，工程造價(jià)32807820元（暫定），付款方式為按進(jìn)度付款，2000年3月1日開(kāi)工，竣工日期為2001年10月25日。原、被告在履行合同中，于2000年9月19日簽訂紀要（以下稱(chēng)《9.19會(huì )議紀要》），對施工合同內容作了部分變更。紀要約定，被告（反訴原告）在2000年內確保工程主體完工，原告（反訴被告）確保落實(shí)工程資金1700萬(wàn)元（含前期已付工程款）。中大網(wǎng)校雙方在履行合同中，因資金及工程進(jìn)度問(wèn)題產(chǎn)生矛盾，被告于2000年國慶節前基本停工。為此原告起訴至某中級人民法院，要求解除雙方合同。原告還認為工程質(zhì)量存在問(wèn)題，被告未按照設計圖紙進(jìn)行施工，擅自將地下室的混凝土澆筑厚度由24毫米改為12毫米。被告則提出反訴，認為原告拖欠巨額工程款，經(jīng)多次催要仍拒不支付才被迫停工的，要求原告支付工程款；工程無(wú)質(zhì)量問(wèn)題，地下室的混凝土澆筑厚度由24毫米改為12毫米，是原告（反訴被告）要求的。被告認為：該項目從2000年3月1日開(kāi)工到2000年9月，原告（反訴被告）從未按合同要求按時(shí)支付工程款，到2000年9月被告（反訴原告）已完成工程量1300萬(wàn)元，而原告（反訴被告）僅僅支付工程款507萬(wàn)元，拖欠工程款近800萬(wàn)元。人民法院審理后查明：原告（反訴被告）確實(shí)拖欠了巨額工程款；地下室的混凝土澆筑厚度由24毫米改為12毫米，工程師下達過(guò)口頭變更指令，原告（反訴被告）也予以承認。

    【問(wèn)題】

    1、該工程采用的是哪一種施工合同？是否妥當？為什么？

    2、《9.19會(huì )議紀要》對施工合同的修改是否有效？為什么？

    3、承包人的停工是否妥當？為什么？

    4、工程師發(fā)出口頭變更指令后，工程師和承包人各自應當完成哪些工作？承包人按照12毫米澆筑地下室混凝土，是否應當承擔違約責任？為什么？

    5、如果發(fā)包人否認工程師曾經(jīng)下達過(guò)口頭變更指令，也無(wú)其他證據證明工程師曾經(jīng)下達過(guò)口頭變更指令，承包人是否應當承擔違約責任？為什么？

    【答案】

    問(wèn)題1：該工程采用的是可調價(jià)格合同。施工合同的價(jià)款可以按照固定價(jià)格合同、可調價(jià)格合同和成本加酬金合同確定。該工程約定工程造價(jià)32807820元（暫定），因此意味著(zhù)價(jià)格可以調整，是可調價(jià)格合同；成本加酬金合同不約定具體的價(jià)格，因此，該工程也不是成本加酬金合同。該工程采用可調價(jià)格合同妥當。因為該工程的規模較大、工期較長(cháng)，應當允許價(jià)格在一定條件下可以進(jìn)行調整。

    問(wèn)題2：《9.19會(huì )議紀要》對施工合同的修改有效。因為當事人雙方對合同的洽商、變更等書(shū)面協(xié)議或文件視為協(xié)議書(shū)的組成部分。而協(xié)議書(shū)是施工合同文件中解釋順序排列第一的，當其內容與合同專(zhuān)用條款約定的內容沖突時(shí)，以協(xié)議書(shū)的內容為準；如果變更的內容與協(xié)議書(shū)的內容沖突，因為兩種文件的解釋順序相同，則應以協(xié)議時(shí)間在后的為準，即以《9.19會(huì )議紀要》的內容為準。

    問(wèn)題3：承包人的停工妥當。按照《施工合同文本》的規定，發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無(wú)法進(jìn)行，中大網(wǎng)校承包人可以停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任。承包人停止施工的權利實(shí)際上是抗辯權。該工程發(fā)包人拖欠巨額工程款，且經(jīng)承包人多次催要，拖欠時(shí)間較長(cháng)，因此，承包人可以停工。

    問(wèn)題4：工程師發(fā)出口頭變更指令后，工程師應當在48小時(shí)內給予書(shū)面確認。承包人則應當執行工程師的口頭指令。工程師如果不能及時(shí)給予書(shū)面確認，承包人應于工程師發(fā)出口頭指令7天內提出書(shū)面確認要求。工程師在承包人提出確認要求后48小時(shí)內不予答復，應視為口頭指令已被確認。承包人按照12毫米澆筑地下室混凝土，不應承擔違約責任。雖然案例的背景中沒(méi)有給出承包人是否提出了確認要求，但承包人要求確認主要是為了保留證據。既然已經(jīng)查明工程師發(fā)出過(guò)口頭指令，從施工合同的角度看，則工程師口頭指令發(fā)生的法律后果應當由發(fā)包人承擔。

    問(wèn)題5：如果發(fā)包人否認工程師曾經(jīng)下達過(guò)口頭變更指令，也無(wú)其他證據證明工程師曾經(jīng)下達過(guò)口頭變更指令，則承包人應當承擔違約責任。因為在這種情況下，承包人提出工程師下達過(guò)口頭指令，但發(fā)包人否認，則承包人應當承擔舉證責任。如果無(wú)法證明工程師下達過(guò)口頭指令，則承包人應當按照合同原來(lái)的約定按圖施工，否則應當承擔違約責任。