最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)施工合同糾紛司法解釋?zhuān)��?003年3月開(kāi)始起草，至2004年6月20日最高人民法院民庭的最新討論稿，已歷時(shí)一年多時(shí)間，經(jīng)過(guò)了多次研討和論證，并在最高人民法院網(wǎng)站公布和征求意見(jiàn)。該司法解釋數易其稿，表明了施工合同糾紛的多樣性和復雜性。該司法解釋有望近期出臺實(shí)施，筆者現就2004年6月20日施工合同糾紛司法解釋討論稿中三個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題談一下自己的一些理解和看法。

　　一、帶資承包—原則上按有效處理

　　施工合同糾紛司法解釋第6條規定：“合同對墊資和支付墊資款利息有約定，承包人主張發(fā)包人按照約定支付墊資款本息的，應予支持。合同對墊資利息沒(méi)有約定，承包人主張支付利息的，不予支持。合同沒(méi)有約定墊資，發(fā)包人未支付的款項按照工程款處理。”

　　以上條款明確規定了墊資有效，表明帶資承包的合同效力問(wèn)題的爭論將有明確結論。

　　1996年6月4日建設部、國家計委、財政部下發(fā)的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》第4條規定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類(lèi)內容寫(xiě)入工程承包合同。該通知第5條規定，施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設備生產(chǎn)廠(chǎng)家貨款的方法轉稼由此造成的資金缺口。“帶資承包”顯然違反以上通知的規定。

　　“帶資承包”其實(shí)質(zhì)就是建筑工程施工合同雙方當事人約定施工方先負擔工程費用，建設方遲延給付。這屬于當事人就合同內容的一種約定。“帶資承包”雖然違反《關(guān)于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定，但《民法通則》、《合同法》乃至《建筑法》等有關(guān)建筑方面的法律、行政法規都沒(méi)有作出禁止“帶資承包”的規定，所以“帶資承包”并不違反法律、行政法規的禁止性規定�！逗贤�法》第52條第5款規定，違反法律、行政法規的強制性規定的，合同無(wú)效。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬�》�?條規定，合同法實(shí)施后，人民法院確認合同無(wú)效，應當以全國人大及其常委會(huì )制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。

　　“帶資承包”并沒(méi)有違反法律、行政法規的強制性規定，根據以上法律規定和司法解釋?zhuān)?ldquo;帶資承包”條款并不影響合同效力。

　　二、審計結論—不是結算的依據

　　施工合同糾紛司法解釋第25條規定：“合同對工程結算有約定的，一方當事人主張按照審計機關(guān)作出的審計決定調整工程款的，人民法院不予支持。”

　　在施工合同糾紛處理的實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì )出現兩種截然不同的觀(guān)點(diǎn)，一種觀(guān)點(diǎn)認為審計結論應作為結算的依據，另一種觀(guān)點(diǎn)認為審計結論不應作為結算的依據。

　　《審計法》第2條規定，國務(wù)院各部門(mén)和地方各級人民政府及其各部門(mén)的財政收支，國有的金融機構和企業(yè)事業(yè)組織的財務(wù)收支，以及其他依照本法規定應當接受審計的財政收支、財務(wù)收支，依照本法規定接受審計監督。審計機關(guān)對前款所列財政收支或財務(wù)收支的真實(shí)、合法和效益，依法進(jìn)行審計監督�！秾徲嫹▽�(shí)施條例》第2條規定，審計是審計機關(guān)依法獨立檢查被審計單位的會(huì )計憑證、會(huì )計賬簿、會(huì )計報表以及其他與財政收支、財務(wù)收支有關(guān)的資料和資產(chǎn)，監督財政收支、財務(wù)收支真實(shí)、合法和效益的行為。

　　根據以上審計法及審計法實(shí)施條例的規定，發(fā)包使用國有資金的項目，審計機關(guān)有權對其投資的項目進(jìn)行審計，發(fā)包人也應當接受審計機關(guān)的審計監督。

　　《審計法》第20條規定，審計機關(guān)對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負債、損益，進(jìn)行審計監督。據此，審計監督主要是審計機關(guān)對被審計單位的資產(chǎn)管理、財務(wù)管理進(jìn)行監督，并對其違反財經(jīng)法律法規的行為進(jìn)行行政處罰的行政監督行為。

　　審計是代表國家的行政監督行為，審計機關(guān)與被審計單位之間是一種審計行政法律關(guān)系，其審計監督行為只對被審計單位具有法律約束力，而承包人不是審計行政法律關(guān)系的一方當事人，故審計機關(guān)的審計決定，對其不具有法律約束力。審計機關(guān)也無(wú)權干預發(fā)包人與承包人因施工合同而發(fā)生的民事關(guān)系。

　　工程價(jià)款取決于合同雙方當事人的合意，只能由合同雙方當事人根據合同的約定來(lái)解決。

　　故此，審計結果不應作為工程造價(jià)結算的依據，而工程造價(jià)結算只能根據雙方合同的約定。

　　三、責任豁免—擅自使用未經(jīng)驗收工程

　　施工合同糾紛司法解釋第14條規定：“工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后主張承包人就已經(jīng)使用部分承擔修復責任和損害賠償責任的，不予支持，但承包人應當承擔地基基礎工程和主體結構的保修責任。”

　　《建筑法》第61條規定： 建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用； 未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用�！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第16條規定： 建設工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用。

　　《建筑法》和《建設工程質(zhì)量管理條例》之所以這樣規定，是因為未經(jīng)竣工驗收合格的工程可能存在質(zhì)量瑕疵，影響工程使用功能并可能存在社會(huì )安全危險，對他人人身財產(chǎn)造成損害。據此，承包人本應對其承建的工程負有物的瑕疵擔保責任和安全注意義務(wù)。發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收工程，即表明發(fā)包人已接受工程并放棄了要求承包人承擔物的瑕疵擔保責任，又因發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收工程，違反了法律法規強制性規定的安全注意義務(wù)，故其應承擔工程修復責任和損害賠償責任。

　　對以上三個(gè)爭議較大的熱點(diǎn)問(wèn)題，施工合同糾紛司法解釋這次都作出了明確的規定，此舉將有利于建筑業(yè)市場(chǎng)化的進(jìn)程。但對建筑企業(yè)來(lái)講，如何具體有效地應用這些規定，也面臨許多新的挑戰，比如在招投標和合同管理中如何有效控制帶資承包風(fēng)險等問(wèn)題就擺在了建筑企業(yè)面前。建議建筑企業(yè)盡快研究有關(guān)對策，以增強自身的抗風(fēng)險能力。