土地承包經(jīng)營(yíng)權的可抵押性

　　中國對集體土地使用權抵押采取嚴格限制的態(tài)度，根據《擔保法》，僅允許“四荒”土地使用權可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權則不允許抵押，同時(shí)中國實(shí)行的農村土地承包經(jīng)營(yíng)制度，并采取家庭承包的方式，這樣就把家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權排除在可抵押的財產(chǎn)范圍之外。筆者認為，應允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，而不應禁止。

　　1、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權允許抵押的理論基礎

　　反對家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農民的社會(huì )保障體系，而土地實(shí)際上給農民提供了一種特殊的社會(huì )保障，如果允許農民用土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押，則有債權到期后，抵押人無(wú)力履行債務(wù)，實(shí)現抵押權時(shí)，而有使農民“失去”土地之虞，亦即使農民失去基本的生存條件。其實(shí)，允許農民將家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，這與保護耕地、保障農民的基本生存條件并不矛盾，在實(shí)理抵押權時(shí)，并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。因為中國對土地實(shí)行用途管制制度[④]，實(shí)現抵押權時(shí)，土地承包經(jīng)營(yíng)權的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時(shí)也可以對抵押人及其所在集體農民的利益予以適當的保護，如立法時(shí)可以規定在抵押人喪失土地的承包經(jīng)營(yíng)權后，享有耕地的優(yōu)先承租權[⑤]，并對實(shí)現抵押權時(shí)土地承包經(jīng)營(yíng)權受讓人的主體資格進(jìn)行必要的限制，防止無(wú)能力及無(wú)心從事農地經(jīng)營(yíng)的人浪費土地資源和利用炒賣(mài)手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農民基本生存條件的目的。

　　同時(shí)我們應該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場(chǎng)經(jīng)濟過(guò)渡，加速了與世界普遍的經(jīng)濟規則接軌，而目前實(shí)行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經(jīng)營(yíng)的土地過(guò)于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規模進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，農產(chǎn)品成本居高不下，缺乏市場(chǎng)競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩定了土地的承包經(jīng)營(yíng)權關(guān)系，刺激了農民對土地投資的熱情，但在農村，承包經(jīng)營(yíng)的土地在農民所擁有的財產(chǎn)里，占有相當大的比例，如果不允許其抵押，其財產(chǎn)的價(jià)值得不到充分的發(fā)揮，又無(wú)法找到其他合適的財產(chǎn)向金融機構抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經(jīng)營(yíng)的土地用于發(fā)展農業(yè)生產(chǎn)，使農業(yè)生產(chǎn)長(cháng)期在低水平和簡(jiǎn)單的生產(chǎn)結構中徘徊，資源沒(méi)能得到很好的利用。如果允許農民家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押融資，則使農村土地的流轉加速，有助于土地向種田能手集中，促進(jìn)農村土地和勞動(dòng)力兩大生產(chǎn)要素得到更為合理的配置，擴大農業(yè)經(jīng)濟的規模和產(chǎn)業(yè)結構的調整，提高農業(yè)的生產(chǎn)力水平，也有利于農業(yè)在世界的農貿市場(chǎng)上發(fā)揮比較優(yōu)勢。

　　另外，隨著(zhù)中國城鎮化建設進(jìn)程的加速，在今后的幾十年時(shí)間里，農村人口將因此離開(kāi)土地、離開(kāi)農村。在沿海商業(yè)發(fā)達的地區，農民另有謀生的途徑的，往往沒(méi)有足夠的精力從事農業(yè)生產(chǎn)，但還要承擔土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產(chǎn)能力，實(shí)際上土地已成為一種負擔，如果允許家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，可以促使部分農民擺脫土地的束縛，增加了轉營(yíng)其他行業(yè)的機會(huì )，使這部分人口徹底的離鄉棄土，間接上也使農民的土地保障轉為現金的保障。

　　可見(jiàn)允許家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，這是中國現代化進(jìn)程現實(shí)的需要。

　　2、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權允許抵押的法律依據

　　依《土地管理法》第2條3款規定：“土地使用權可以依法轉讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權在內的土地使用權可以依法流通轉讓。這里所指的集體土地使用權，同時(shí)也自然包含通過(guò)家庭承包經(jīng)營(yíng)而取得的土地使用權，該法雖沒(méi)有明確家庭承包經(jīng)營(yíng)的土地使用權可以抵押，但“可以依法轉讓”則蘊含有對承包經(jīng)營(yíng)土地的處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農村土地承包經(jīng)營(yíng)者對土地的處分權，則是承包經(jīng)營(yíng)權物權化的必然結果。

　　首部規定土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的是《農村土地承包法》。但該法明確規定可以抵押的土地承包經(jīng)營(yíng)權為通過(guò)招標、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的，至于通過(guò)家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權，該法第32條規定：“可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉”。流轉方式里并沒(méi)有明確規定土地承包經(jīng)營(yíng)權可以抵押，那么是否意味著(zhù)禁止家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押呢·其實(shí)不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒(méi)有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應是允許的；其次從實(shí)踐操作上看，法律既然允許通過(guò)家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權可以轉讓?zhuān)�而�?shí)現抵押權的方式也就是通過(guò)拍賣(mài)、變賣(mài)等方式，將土地的承包經(jīng)營(yíng)權轉讓?zhuān)�并就處分的價(jià)款優(yōu)先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，并不違背立法的本意，也沒(méi)有超過(guò)法律規定的允許流轉方式的范圍。當然，因轉讓承包經(jīng)營(yíng)權要經(jīng)發(fā)包方同意，而抵押則蘊含轉讓的風(fēng)險，也應經(jīng)發(fā)包方同意方可進(jìn)行。

　　如前所述，家庭承包經(jīng)營(yíng)的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經(jīng)營(yíng)權進(jìn)行抵押，勢必造成農民承擔的抵押成本的提高及銀行本身金融風(fēng)險的增大，而且通過(guò)家庭承包經(jīng)營(yíng)的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權實(shí)現時(shí)往往耗時(shí)過(guò)長(cháng)，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時(shí)應對實(shí)現抵押權耗時(shí)的技術(shù)問(wèn)題做出規定。同時(shí)，銀行可以通過(guò)建立土地承包經(jīng)營(yíng)權的風(fēng)險評價(jià)機制，對允許抵押的土地承包經(jīng)營(yíng)權實(shí)行一定的限制，如規定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風(fēng)險，而不應在立法上予以禁止。