下面再以房地產(chǎn)抵押估價(jià)為例，說(shuō)明合法原則的具體應用：

　?。?）法律、法規、規章和政策規定不得抵押的房地產(chǎn)，不應作為抵押估價(jià)目的的估價(jià)對象；如果委托人要求評估其抵押價(jià)值的，其抵押價(jià)值為零。目前主要有下列法律、法規和政策規定了不得抵押的房地產(chǎn)：①《物權法》第一百八十四條規定：“下列財產(chǎn)不得抵押：（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；（三）學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監管的財產(chǎn)；（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產(chǎn)。”②《擔保法》第三十七條對不得抵押的財產(chǎn)作出了與《物權法》基本相同的規定，僅在規定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押后，明確“但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規定的除外”。該法第三十四條第（五）項的規定是：“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權”。第三十六條第三款的規定是：“鄉（鎮）、村企業(yè)的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業(yè)的廠(chǎng)房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時(shí)抵押”。另外，根據《最高人民法院關(guān)于適用{中華人民共和國擔保法）若干問(wèn)題的解釋》第五十三條“學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效”，學(xué)校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì )團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會(huì )公益設施以外的財產(chǎn)，可以作為抵押估價(jià)對象。③《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第八條規定：“下列房地產(chǎn)不得設定抵押：（一）權屬有爭議的房地產(chǎn)；（二）用于教育、醫療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；（三）列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；（四）已依法公告列人拆遷范圍的房地產(chǎn)；（五）被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；（六）依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。”④《國務(wù)院辦公廳轉發(fā)建設部等部門(mén)關(guān)于調整住房供應結構穩定住房?jì)r(jià)格意見(jiàn)的通知》（2006年5月24日國辦發(fā)［［2006］37號）規定：“對空置3年以上的商品房，商業(yè)銀行不得接受其作為貸款的抵押物。”

　?。?）法律、法規和政策規定抵押無(wú)效的房地產(chǎn)，不應作為抵押估價(jià)對象；如果委托人要求評估其抵押價(jià)值的，其抵押價(jià)值為零。這是因為《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國擔保法）若干問(wèn)題的解釋》第四十八條規定：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無(wú)效。”

　?。?）法律、法規、規章和政策規定應當符合一定條件才能轉讓的房地產(chǎn)，評估其抵押價(jià)值時(shí)應當符合轉讓條件。不符合轉讓條件的房地產(chǎn)，不應作為抵押估價(jià)對象；如果委托人要求評估其抵押價(jià)值的，其抵押價(jià)值為零。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時(shí)，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書(shū)；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開(kāi)發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開(kāi)發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開(kāi)發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權證書(shū)。”此外，根據《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條關(guān)于共有房地產(chǎn)未經(jīng)其他共有人書(shū)面同意不得轉讓的規定，共有房地產(chǎn)只有經(jīng)其他共有人書(shū)面同意抵押的情況下，才能作為以抵押為估價(jià)目的的估價(jià)對象。

　?。?）評估建設用地使用權是以劃撥方式取得的房地產(chǎn)的抵押價(jià)值的，該房地產(chǎn)的抵押價(jià)值不應包含劃撥土地使用權應繳納的土地使用權出讓金或者相當于土地使用權出讓金的價(jià)款；這是因為《城市房地產(chǎn)管理法》第五十一條規定：“設定房地產(chǎn)抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣(mài)該房地產(chǎn)后，應當從拍賣(mài)所得的價(jià)款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優(yōu)先受償。”

　?。?）評估尚未竣工或者雖然竣工但自竣工之日起六個(gè)月內的房地產(chǎn)的抵押價(jià)值的，在評估出假定未設立法定優(yōu)先受償款這一步驟時(shí)，應首先考慮扣除拖欠建設工程價(jià)款。建設工程價(jià)款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！逗贤ā返诙侔耸鶙l規定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。”《最高人民法院關(guān)于建設工程價(jià)款優(yōu)先受償權問(wèn)題的批復》第一條規定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。”第三條規定：“建筑工程價(jià)款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實(shí)際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。”第四條規定：“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個(gè)月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”

　?。?）評估再次抵押的房地產(chǎn)的抵押價(jià)值的，該房地產(chǎn)的抵押價(jià)值不應包含已抵押擔保的債權數額?！稉７ā返谌鍡l規定：“財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價(jià)值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”

　　在依法判定估價(jià)對象的權益狀況及其他估價(jià)問(wèn)題的處理上，還要根據“上位法優(yōu)于下位法”、“新法優(yōu)于舊法”（該原則只在效力相等的法有沖突時(shí)適用）、“特別法優(yōu)于一般法”、“法不溯及既往”等原則，解決法的適用沖突問(wèn)題。此外，有規定的，應依照規定；沒(méi)有規定的，應依照估價(jià)行業(yè)慣例；估價(jià)行業(yè)沒(méi)有慣例的，應咨詢(xún)有關(guān)專(zhuān)家的意見(jiàn)；如果有關(guān)專(zhuān)家沒(méi)有意見(jiàn)或者意見(jiàn)不一致的，估價(jià)師可自己酌情處理。

　　法規的效力高于地方性法規、部門(mén)規章、地方政府規章；地方性法規的效力高于本級和下級地方政府的規章；部門(mén)規章與地方政府規章的效力相等。當然，也不能過(guò)于機械地理解上述適用原則。例如，城市房屋拆遷的行政法規規定“拆除違章建筑和超過(guò)批準期限的臨時(shí)建筑，不予補償”；但有的地方政府考慮歷史上自身的行政管理狀況，對不同時(shí)間段的違章建筑做出了不同的規定。如對1984年1月5日《城市規劃條例》生效后至1990年4月1日《中華人民共和國城市規劃法》生效前未辦理規劃手續的建筑物，視同合法建筑，按合法房屋給予拆遷補償；對1990年4月1日《中華人民共和國城市規劃法》生效后至該市、縣人民政府有關(guān)規劃管理細則生效前未辦理規劃手續的建筑物，認定為違章建筑，但可以按基本造價(jià)結合成新給予適當補償；對該市、縣人民政府有關(guān)規劃管理細則生效后未辦理規劃手續的建筑物，認定為違章建筑，不予補償。雖然上述規定只是地方政府規章甚至是無(wú)地方立法權的人民政府所制定的政策，其效力遠低于行政法規，但因其制定本意是人性化執法，其實(shí)施結果有利于弱勢群體，此時(shí)就不能機械地適用“上位法優(yōu)于下位法”的原則。但是，如果地方立法或出臺的政策明顯與上位法沖突，并且實(shí)施后果不利于維護被征收人的合法權益的，就不能簡(jiǎn)單地照搬“地方政府有規定的從其規定”等原則規定。

　　3．城市房屋拆遷估價(jià)中，房地產(chǎn)估價(jià)師對被拆遷房屋面積的界定可來(lái)自于（ ）。（2007年試題）
　　A．被拆遷房屋的權屬證書(shū)記載的面積
　　B．拆遷人提供的被拆遷房屋的面積
　　C．拆遷人與被拆遷人對被拆遷房屋面積的協(xié)商結果
　　D．具有房產(chǎn)測繪資格的機構對被拆遷房屋面積的測量結果
　　E．房地產(chǎn)管理部門(mén)權屬檔案記載的被拆遷房屋的面積

　　答案：ACDE

　　4．根據房地產(chǎn)估價(jià)的合法原則，目前我國有關(guān)法律、法規規定不得抵押因而不應作為以抵押為目的的估價(jià)對象的房地產(chǎn)有（ ）。（2005年試題）
　　A．土地所有權
　　B．國有工業(yè)用地土地使用權
　　C．宅基地土地使用權
　　D．大型游樂(lè )場(chǎng)
　　E．鄉鎮企業(yè)用房

　　答案：AC

建設工程教育網(wǎng)整理