第二節　　代理的種類(lèi)

　　一、法定代理、委托代理與指定代理

　　這是根據代理權產(chǎn)生的根據不同進(jìn)行的劃分，也是我國《民法通則》對代理所進(jìn)行的基本分類(lèi)。

　　（一）法定代理

　　1．法定代理的概念法定代理是指非依本人的意思而是依照法律規定直接產(chǎn)生的代理。如，依據我國《民法通則》第十四條的規定：“無(wú)民事行為能力人、限制行為能力人的監護人是他的法定代理人。”監護人依據法律的規定取得代理權的代理就是法定代理。在法定代理中，不存在被代理人本人的意思，法律直接為無(wú)民事行為能力和限制行為能力人設定代理，反映了法律對被代理人的權益的保護，從而使行為能力有欠缺的人，可以借助他人的行為能力參與民事活動(dòng)，維護和實(shí)現自己的權益。

　　2．法定代理權的行使基于法定代理的特殊性質(zhì)，法定代理權的行使具有以下特點(diǎn)：1）法定代理權的范圍具有概括性。法定代理權不是產(chǎn)生于被代理人的委托授權行為，其代理權的范圍由法律直接規定�！睹穹ㄍ▌t》第六十四條規定：“法定代理人依照法律的規定行使代理權。”因此，法定代理的權限不是一時(shí)一事的代理，而是對無(wú)民事行為能力的被代理人需要實(shí)施的民事行為，法定代理人均有權代理，但如果是限制民事行為能力人，法定代理權的范圍只能是其依法不能獨立實(shí)施的民事法律行為。2）法定代理權的行使受法律規定的直接制約。法定代理中，被代理人一般為欠缺行為能力的人，其不能對法定代理人的代理活動(dòng)進(jìn)行監督、控制，因此，法定代理人的代理活動(dòng)只能受法律規定的直接制約。如《民法通則》第十八條規定：“除為被代理人的利益外，法定代理人不得處理被代理人的財產(chǎn)。”另外，法定代理人不當行使代理權，所造成的一切后果由法定代理人承擔。法定代理人故意侵害被代理人合法權益時(shí)，經(jīng)有關(guān)單位和人員的申請，人民法院可依法撤消其監護資格。3）法定代理人有行使代理權的責任。法定代理權因法律的直接規定而產(chǎn)生，故法定代理人不得任意放棄代理權，也不得怠于行使代理權。實(shí)質(zhì)上，法定代理權的行使，是法定代理人對被代理人及社會(huì )應盡的義務(wù)。

　　3．法定代理權的消滅法定代理的產(chǎn)生和存續，不以代理人和被代理人的意志為轉移，因此，設立法定代理的原因一旦消滅或由于代理人的原因不能行使代理行為時(shí)，法定代理權應終止。引起法定代理權消滅的主要原因有：被代理人取得或恢復行為能力；被代理人或代理人死亡；代理人喪失行為能力；婚姻關(guān)系或一定的親屬關(guān)系的解除；監護人的監護權被撤消等。

　�。ǘ�）委托代理

　　1．委托代理的概念委托代理是指基于被代理人的委托授權而發(fā)生的代理。被代理人的授權是委托代理的前提條件，因此，委托代理又稱(chēng)“意定代理”。

　　2．委托授權行為的性質(zhì)及其與基礎法律關(guān)系的關(guān)系委托授權行為是指被代理人授權于代理人的行為。一般認為授權行為是一種單方法律行為，即只要被代理人作出向代理人授權的意思表示，代理人就享有代理權。對于被代理人的授權行為，代理人有權拒絕，這種拒絕的意思表示也屬于單方的法律行為，僅憑代理人一方的意思表示就可發(fā)生效力。

　　委托代理權是直接由委托授權行為產(chǎn)生的，而委托授權行為總是基于被代理人與代理人之間的某種法律關(guān)系的基礎之上，這些法律關(guān)系被稱(chēng)為基礎法律關(guān)系，如合伙合同關(guān)系、委托合同關(guān)系、勞動(dòng)合同關(guān)系、雇傭合同關(guān)系、及職務(wù)關(guān)系等。舉例說(shuō)明，律師受聘為法人的法律顧問(wèn)，是一委托合同，但該律師代理該法人參加訴訟時(shí)，還必須有其特別授權�？梢钥闯�，委托合同是進(jìn)行委托授權行為的基礎，同時(shí)代理權的取得還必須有委托授權行為。但要注意的是，委托合同是雙方法律行為，須雙方的協(xié)商一致才可成立，而委托授權行為是單方法律行為，以委托人的單方意思表示即可成立。委托合同是代理中的內部關(guān)系，目的在于確定雙方的權利義務(wù)關(guān)系。而委托授權行為是一種對外行為，旨在取得第三人的信任。因此，出于保護交易安全和保護第三人利益的需要，當基礎法律關(guān)系無(wú)效或被撤消時(shí)，因為第三人無(wú)法知道委托代理內部關(guān)系發(fā)生的變化，只要未明確告知第三人取消委托授權，一般認為代理人的代理權并不必然消滅。

　　3．委托授權的形式和內容我國《民法通則》第65條規定：“民事法律行為的委托代理，可以用書(shū)面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書(shū)面形式的，應當用書(shū)面形式。”可見(jiàn)，代理授權的方式，有書(shū)面和口頭方式兩種。以書(shū)面授予代理權時(shí)，應制作授權委托書(shū)，授權委托書(shū)既是授權行為成立的方式，也是代理人有代理權的證明。根據《民法通則》第65條的規定：“授權委托書(shū)要載明代理人的姓名或名稱(chēng)、代理事項、代理權限和期間，并由委托人簽名或蓋章。”

　　委托代理權的范圍依據被代理人的意思表示而定，可以是一次委托代理、多次委托代理、專(zhuān)項委托代理，也可以是總括委托代理即授予代理人實(shí)施與某一特定事務(wù)有關(guān)的各種民事法律行為的代理權限。代理權的范圍應當明確，對于授權不明的代理行為，我國《民法通則》第65條規定：“委托書(shū)授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。”

　　（三）指定代理

　　指定代理是指依照法律規定，由有關(guān)單位或者由人民法院指定而產(chǎn)生的代理。

　　對未成年人的監護有爭議的，根據《民法通則》第16條規定：“對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì )、村民委員會(huì )在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”對無(wú)民事行為能力或者限制行為能力的精神病人的監護有爭議的，根據《民法通則》第17條規定：“對擔任監護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會(huì )、村民委員會(huì )在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。”由人民法院指定的代理，還有根據《民事訴訟法》第57條規定：“無(wú)訴訟行為能力人，由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推讀代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。”

　　二、本代理與復代理

　　根據代理人選任和產(chǎn)生的不同，代理可分為本代理和復代理。本代理是指由本人（被代理人）選任代理人或直接依據法律的規定產(chǎn)生的代理人所進(jìn)行的代理。復代理，也稱(chēng)再代理，是指代理人將代理事務(wù)的一部分或全部轉而委托他人所進(jìn)行的代理。

　　代理是被代理人基于信賴(lài)而授權于代理人，一般來(lái)說(shuō)代理人是不能隨意未經(jīng)被代理人同意再委托他人進(jìn)行代理的。但在特定條件下，為被代理人的利益，承認復代理。我國《民法通則》第68條規定：“委托代理人為被代理人利益需要轉托他人代理的，應當在事先取得被代理人的同意。事先沒(méi)有取得被代理人同意的，應當在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。”“緊急情況”是指“由于疾病、通訊聯(lián)絡(luò )中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項，又不能與被代理人及時(shí)取得聯(lián)系，如不及時(shí)轉托他人代理，會(huì )給被代理人的利益造成損失或者擴大損失的情況。”（見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第80條）可見(jiàn)，代理人在一定情況下可以轉委托，但這種轉委托是有條件的。

　　復代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，因此，復代理人只能為被代理人的利益為民事法律行為，其行為的法律后果直接歸屬于被代理人。在復代理中，復代理人并不取代原代理人，原代理人的地位不變，而只是由復代理人分擔了代理人的部分職責，在選任復代理人后，代理人仍可繼續行使代理權。由于復代理人是代理人選任的，復代理人的代理行為受代理人的監督，代理人對復代理人有解任權，可取消其代理權。

　　在法定代理和指定代理的情況下，就代理人是否有權選任復代理。一般認為，由于法定代理人、指定代理人的代理范圍非常廣泛，代理人難以完全代理，所以應該承認代理人有權選任復代理人。