什么樣的工程可不進(jìn)行招標，什么是合同效力待定？

    案情介紹

    2004年1月，吉斯達商務(wù)港（南通）有限公司（“吉斯達公司”）向四家施工企業(yè)發(fā)出了招標邀請，四家公司同月向吉斯達公司發(fā)作出投標。同期，南通市招投標辦公室接受吉斯達公司的委托，對投標的四家單位的標書(shū)及文件進(jìn)行評標，1月29日評議得出結論為：四家公司中的江蘇南通六建建設集團有限公司標底折扣率為89.125%，為評標第一名。評標后，吉斯達公司并未當場(chǎng)定標，事后也未在四單位中確定中標者。同年2月9日，吉斯達公司卻向這四家企業(yè)之外的另一家施工單位中國第二十冶金建設公司發(fā)出了“中標通知書(shū)”，并于2月15日簽訂了承包合同。合同約定：承包方式為包工包料施工總承包；承包范圍為A、B、C、D、E館及附屬設施；合同價(jià)款暫定為3000萬(wàn)人民幣，決算審定價(jià)為最后價(jià)；合同簽訂后5日內，發(fā)包方支付給承包方合同價(jià)款10%，計300萬(wàn)元，等等。2月27日，吉斯達公司向冶金公司預付了300萬(wàn)元的工程款，冶金公司向吉斯達公司出具了收款條。雙方確定該合同關(guān)系時(shí)，吉斯達公司并未辦理該項工程立項審批等手續。

    3月18日吉斯達公司取得“建設用地規劃許可證”，3月28日南通經(jīng)濟技術(shù)開(kāi)發(fā)區經(jīng)濟貿易局批復該項工程的初步設計方案，11月取得南通市發(fā)展計劃委員會(huì )的項目核準通知，12月13日取得南通市國土資源局頒發(fā)的工程土地使用權證，但至今尚未取得建筑規劃許可證。由于上述證照手續是在2004年底前才辦妥，故雙方約定的“D、E館2004年5月底完工，地面6月10日前完成。完工后45天內竣工。A、B、C館在D、E館完工前陸續開(kāi)工”的合同條款并未能夠履行。2004年11月19日，吉斯達公司向冶金公司發(fā)出解除合同的通知，稱(chēng)：“現因原鋼結構工程已全部改為鋼筋砼結構；江蘇省2001年定額已停止執行，這樣按原合同已無(wú)法執行。鑒此，通知貴公司從2004年7月30日起正式終止施工總承包合同，請貴公司退回工程預付款，撤出工地，對履行期間在工地上的實(shí)際損失我公司將給予合理的賠付。變更后的吉斯達（南通）工程歡迎貴公司參加投標，在同等條件下貴公司將優(yōu)先中標。”該通知發(fā)出后，冶金公司未予理涉，為此，吉斯達公司訴至法院。

    原告吉斯達公司認為，本案合同確立前，被告未參與工程的招投標，其取得“中標通知書(shū)”直接違反了《招標投標法》的規定，故中標無(wú)效，由此訂立的承包合同也無(wú)效。原告訴請法院確認原、被告間的承包合同無(wú)效，并請求被告退還預付款。

    被告冶金公司辯稱(chēng)：原告為外商獨資公司，本工程項目不屬于《招標投標法》及國務(wù)院批準發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定不許強制進(jìn)行招投標的項目，故即使被告不是通過(guò)招投標取得中標書(shū)，但原告選定被告并簽約，合同仍然有效。

    法院裁判

    南通市中級人民法院經(jīng)審判認為，根據《中華人民共和國招標投標法》第三條及2000年國務(wù)院批準、國家發(fā)展計劃委員會(huì )發(fā)布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第2條、第3條、第4條、第5條、第6條、第7條的規定，原告所建設的工程建設項目不屬于國家法律和法規規定的必須進(jìn)行招標的范圍。因此《中華人民共和國招標投標法》在本案中不適用。又根據《合同法》的規定，原、被告間訂立的合同屬于效力待定狀態(tài)，屬于合同是否成立、何時(shí)成立生效之范疇，原告以此作為合同無(wú)效的理由也不成立，法院不予支持。

    綜上所述，原、被告簽訂的合同不違反法律規定，應為有效合同，基于此要求被告返還300萬(wàn)元的工程預付款的請求，法院礙難支持。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第五十二條之規定，判決駁回原告關(guān)于“確認原、被告簽訂的總承包合同無(wú)效；判令被告返還原告預付的工程款300萬(wàn)元人民幣”的訴訟請求。本案案件受理費25010元、其他訴訟費400元、訴訟保全費15520元、實(shí)際保全執行費8800元，合計49730元，由原告負擔。

    律師評析

    本案的爭議焦點(diǎn)是原、被告之間的承包合同是否有效，其中涉及到兩個(gè)法律問(wèn)題：本案是否適用《招標投標法》，即所涉工程項目是否需要招標，如未招標是否影響合同效力；原、被告間簽訂的合同效力究竟如何界定。

    強制投標及范圍。強制招標，是指法律規定的某些類(lèi)型的采購項目，達到一定的數額規模的，必須通過(guò)招標進(jìn)行，否則采購單位要承擔法律責任。法律強制招標范圍的重點(diǎn)是工程建設項目，而且是項目管理的全過(guò)程，包括勘察、設計、施工、監理、設備材料等貨物采購。強制招標的項目明確界定有三項：項目性質(zhì)類(lèi)一項，即大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系到社會(huì )公共利益、公眾安全的項目；資金來(lái)源類(lèi)兩項：一是全部或者部分使用國有資金投資或國家融資的項目，二是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。依據本條款，強制招標的具體范圍和規模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門(mén)會(huì )同國務(wù)院有關(guān)部門(mén)制定，報國務(wù)院批準。

    “法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定”。根據此條規定及《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（簡(jiǎn)稱(chēng)《規定》）授權各省、自治區、直轄市人民政府根據實(shí)際情況，可以規定本地區必須進(jìn)行招標的具體范圍和規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進(jìn)行招標的范圍。江蘇省人民政府于2003年4月發(fā)布了《關(guān)于修改〈江蘇省建設工程招投標管理辦法〉的決定》規定，工程項目在50萬(wàn)元以上必須招標；建設部于2001年5月發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施的工程施工招投標管理辦法》，規定施工新單項合同結算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上或項目總投資在3000萬(wàn)元人民幣以上的必須進(jìn)行招標等。依據上述規定辦法，本案的工程項目似乎應屬強制招投標范圍，被告的中標過(guò)程則系違法操作，因此中標無(wú)效，雙方訂立的承包合同也無(wú)效。

    但是，部門(mén)性規章和地方性規章不能夠作為判定中標有效與否及合同效力的法律依據，且這些部門(mén)和地方性規章其實(shí)并沒(méi)有改變上述《規定》所列的“必須進(jìn)行招標”的具體范圍，仍是在按照該具體范圍執行的前提下，僅就“規模標準”進(jìn)行調整。因此，在國家法律法規對招標的具體范圍予以調整前，目前工程建設項目招標范圍仍屬有效規范。部門(mén)規章和地方性法規應屬地方政府和有關(guān)部門(mén)在國家有關(guān)規定的基礎上對招標市場(chǎng)進(jìn)行行業(yè)管理的規范，此類(lèi)規定并不能否定或抵觸上位法的規定。本案中所涉建筑工程，無(wú)論是從項目性質(zhì)、還是從資金來(lái)源上看，不屬于國家必須進(jìn)行強制招標的范圍。因此，吉斯達公司自行采取招標活動(dòng)，卻又在投標單位之外另行確定“中標者”并與之簽訂合同的行為，雖然有違誠信及違反行業(yè)規定，但并未違反《招標投標法》，也未違反《合同法》有關(guān)合同無(wú)效的強制性規定及最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第1條第3項之規定，因此中標活動(dòng)有效，雙方訂立的承包合同亦有效。

    如何區分合同無(wú)效與合同效力待定。本案所涉工程項目未完全取得有關(guān)有權部門(mén)頒發(fā)的證照，必然影響合同的效力屬無(wú)效還是效力待定，所以有必要對合同無(wú)效與合同效力待定作出區分。

    合同無(wú)效指當事人之間已達成的協(xié)議或者已經(jīng)完成的交易不發(fā)生預期的法律效果，或者約定的條款不能發(fā)生法律上的約束力。依據《合同法》第52條，有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法的目的；（四）損害社會(huì )公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

    效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有關(guān)生效要件的規定，其效力是否發(fā)生尚未確定，而有待其他行為使之確定的合同。只有經(jīng)過(guò)有權人的追認，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當事人預期的法律效力；有權人在一定期間內不予追認，合同歸于無(wú)效。由于這類(lèi)合同在有權人追認以前處于有效抑或無(wú)效不確定的狀態(tài)，因而稱(chēng)為效力未定的合同，或者叫做效力待定的合同。

    最高人民法院2004年10月26日公布的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第5條規定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無(wú)效合同處理的，不予支持。承包人超越資質(zhì)等級許可的范圍承攬建設工程的行為，違反了《建筑法》的強行性規定，依照《合同法》和《民法通則》的規定，應當評價(jià)為無(wú)效民事行為。但最高法院在作出《解釋》時(shí)，吸收了理論界關(guān)于合同效力補正的理論。因而，對于超越資質(zhì)等級承攬工程的承包人，只要在工程竣工前取得相應資質(zhì)等級的，就可以理解為合同違反《建筑法》禁止性規定的情形已經(jīng)消失，可以認定有效。本條規定對建設工程施工合同效力的認定標準是建立在合同效力補正理論和實(shí)踐中建設行政主管部門(mén)對建筑企業(yè)的資質(zhì)實(shí)行動(dòng)態(tài)管理的基礎之上。所謂“合同效力補正”原則，是指由于行政責任和合同效力并非同一概念，雖然違反了相應強制性規定，但法律、法規并未指明違反該規定對當事人民事行為效力影響的合同，并非不能通過(guò)事后補正或實(shí)際履行來(lái)促使合同有效。該類(lèi)合同的效力則留待司法機關(guān)認定。

    綜上所述，本案所涉工程不屬于國家法律法規所規定的“必須進(jìn)行強制招標”的范圍，因此，《招標投標法》在本案中并不適用。又根據《合同法》的規定，原、被告間訂立的合同屬于效力待定狀態(tài)，屬合同是否成立、何時(shí)成立生效之范疇。原告以此作為合同無(wú)效的理由也不成立，故法院判決駁回了原告的訴訟請求。