摘要：施工合同是施工企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并取得經(jīng)濟效益的橋梁和紐帶，因此，盡可能有效地防范和控制施工合同的風(fēng)險、防止企業(yè)利益受損是每個(gè)施工企業(yè)都應十分重視的問(wèn)題。文章對施工合同在合同形成、談判與正式簽定合同和合同履行過(guò)程中的風(fēng)險防范和控制進(jìn)行了分析，提出了做好合同風(fēng)險防范和控制的幾項工作方法。

　　關(guān)鍵詞：施工合同；風(fēng)險防范；風(fēng)險控制；投標；合同履行

　　施工合同是施工企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并取得經(jīng)濟效益的橋梁和紐帶，因此，盡可能有效地防范和控制施工合同的風(fēng)險、防止企業(yè)利益受損是每個(gè)施工企業(yè)都應十分重視的問(wèn)題。施工合同風(fēng)險的客觀(guān)存在是由其合同履行的長(cháng)期性、多樣性、復雜性以及建筑工程的特點(diǎn)而決定的。如房屋建筑工程施工通常周期長(cháng)、執行合同期長(cháng)；工程的龐大復雜決定了投入的人力、物力、財力較多，風(fēng)險加大；施工合同涉及的面很廣，除了發(fā)承包雙方還有地方政府主管部門(mén)及第三方利益等。因此施工合同存在潛在的高風(fēng)險。

　　防范和控制施工合同風(fēng)險，主要是在施工合同形成、談判與正式簽定合同和合同履行過(guò)程中進(jìn)行。

　　一、企業(yè)參與投標取得合同階段的風(fēng)險防范和控制

　　投標前期要加強對工程項目合法性的審查及合同項目發(fā)包方的了解核查。投標前要盡可能地深入了解業(yè)主的資金信用、經(jīng)營(yíng)作風(fēng)和簽訂合同應當具備的相應條件。了解的主要內容應包括有關(guān)設計的施工圖是否具備，是否有主管部門(mén)的立項批準文件，土地、規劃、建設許可手續是否合法齊全，應拆遷是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從多方面調查了解業(yè)主資信情況，特別是在該工程之前發(fā)生的工程的資金到位率情況及本工程具備的資金到位率。如果是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)單位項目、企業(yè)單獨投資項目或其他非專(zhuān)門(mén)的建設投資工程項目，最好應充分了解其以往工程招標和簽訂合同的情況。在投標過(guò)程中，對招標文件要深入研究和全面分析，正確理解招標文件，具體地逐條地確定合同內容，把握業(yè)主的意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察施工現場(chǎng)，實(shí)地了解情況，仔細研究審查圖紙，認真復核工程量，并與項目經(jīng)理部認真確定各個(gè)子項的單價(jià)和各項技術(shù)措施費用并制定投標策略，以減少合同簽訂后的風(fēng)險。

　　有的業(yè)主會(huì )在未發(fā)中標通知書(shū)之前，提出條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企業(yè)無(wú)條件全部接受，其合同條款往往把相當一部分風(fēng)險轉嫁給施工單位，缺乏對業(yè)主的權利限制性條款和對承包商的保護性條款。由于此時(shí)施工企業(yè)所處地位相對被動(dòng)，因此要盡可能地調查了解各方面的信息，要敢于堅持原則，充分運用政策法規并據理力爭，對合同要盡可能地進(jìn)行修改完善，以規避風(fēng)險。

　　二、合同談判及簽署階段的風(fēng)險防范和控制

　　在取得合同談判資格后，應把主要精力轉入到合同談判簽約階段。其主要工作是對合同文本進(jìn)行審查，結合工程實(shí)際情況進(jìn)行合同風(fēng)險分析，并采取相應對策以及最終簽訂有利的工程承包合同。

　　施工合同談判前，承包人應明確專(zhuān)門(mén)的合同管理機構負責施工合同的審閱，并要求企業(yè)法律顧問(wèn)和專(zhuān)業(yè)合同律師參與合同審閱，根據發(fā)包人提出的要求，逐條進(jìn)行研究，實(shí)施監督、管理、控制。

　　在進(jìn)行合同實(shí)質(zhì)內容審查時(shí)，對有關(guān)的條款內容應予以足夠重視。要注意避免合同工期約定的風(fēng)險，如開(kāi)工時(shí)間約定以開(kāi)工報告之日起算，合同約定按日計算逾期竣工違約金的，最好有封頂條款；對工期保證金的處罰約定要合理，避免逾期數日全額扣罰；要注意質(zhì)量標準及竣工驗收條款的風(fēng)險防范；要注意工程款支付及結算條款的風(fēng)險防范，約定結算款的支付要盡量明確具體時(shí)間，保修金條款應明確約定比例和支付時(shí)間。同時(shí)要注意對通用條款的研究，把握通用條款與專(zhuān)用條款的關(guān)系，化解通用條款對施工方不利的規定，運用通用條款的規定維護自己的合法權益。

　　在合同實(shí)質(zhì)性談判階段，談判策略和技巧是極為重要的，應選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進(jìn)行合同談判。大中型建設合同一般都由業(yè)主負責起草，業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專(zhuān)家和工程咨詢(xún)顧問(wèn)起草合同，使合同質(zhì)量很高，其中隱含了大量的不利于承包商的風(fēng)險責任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包方必須具備既懂工程技術(shù)又懂法律，既懂經(jīng)營(yíng)管理又懂造價(jià)、財務(wù)的綜合素質(zhì)談判人員，才能保證在合同談判中處于一種智力均衡、信息對稱(chēng)的狀態(tài)，增加談判的力量，提高風(fēng)險識別和防范能力，通過(guò)合同談判，使合同能體現雙方的責權利關(guān)系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件，并相應提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權利，但在實(shí)際的經(jīng)濟活動(dòng)中，絕對的平等是不存在的。權利還要靠自己去爭取，如有可能，應爭取合同文本的擬稿權。對業(yè)主提出的合同文本，應對每個(gè)條款都作具體的商討，切不可把自己置于被動(dòng)接受的地位。

　　合同一經(jīng)簽訂，即成為合同雙方的最高準則，在合同的簽訂和實(shí)施過(guò)程中，不要輕易相信任何口頭承諾和保證，少說(shuō)多定是一個(gè)必須養成和遵守的工作習慣。合同中是一字千金，而非一諾千金。雙方商討的結果，做出的決定，或對方的承諾，只有寫(xiě)入合同，或雙方簽署文字意見(jiàn)才算確定。合同的簽訂需要字斟句酌，只有把每一項經(jīng)濟活動(dòng)可能存在的風(fēng)險降到最低，才能獲得最大的收益。

　　三、合同履行階段的風(fēng)險防范和控制

　　合同履行過(guò)程中的風(fēng)險往往被承包方輕視或忽視，其實(shí)合同履行過(guò)程的風(fēng)險防范和控制最為重要，尤其是施工過(guò)程中的簽證等書(shū)面資料對施工企業(yè)的合同風(fēng)險防范和控制更為重要。如對于一些涉及到工程工期、工程量、竣工結算、工程索賠的簽證資料，施工企業(yè)應當特別重視。發(fā)包人與承包方在施工中發(fā)生的書(shū)面資料主要有以下幾種：

　�。�1）會(huì )議紀要。雙方就設計圖紙、工期、工程量等方面會(huì )談形成的紀要，可視為對合同有關(guān)內容的一種補充，但只有經(jīng)過(guò)雙方簽字認可的會(huì )議紀要才能作為直接證據使用。

　�。�2）工程檢驗驗收記錄。工程檢驗、驗收記錄能在一定程度上反映出工期、工程量的變化，對確認和保護施工方的權益是十分重要的。

　�。�3）往來(lái)函件。這些文件往往可以證明相關(guān)情況發(fā)生變化的時(shí)間、原因等，還可以說(shuō)明雙方就一些問(wèn)題的交流信息，可以評價(jià)雙方當事人對合同履行中的一些問(wèn)題的觀(guān)點(diǎn)和意見(jiàn)。

　�。�4）工程聯(lián)系單。對于施工中實(shí)際發(fā)生的情況或者變化，施工方應及時(shí)通過(guò)聯(lián)系單與發(fā)包人確認，這對于確認和維護施工方的權益也是十分重要的。

　　例如有些施工企業(yè)認為，工程量追加了是事實(shí)，就算沒(méi)有簽證，業(yè)主也要付款。其實(shí)不然，《建設工程施工合同》示范文本通用條款31.2條規定：“承包人在雙方確定（工程）變更后14天內不向工程師提出變更工程價(jià)款報告時(shí)，視為該項變更不涉及合同價(jià)款的變更。”因此，即使業(yè)主確認了工程量追加，但如果施工企業(yè)不及時(shí)提出變更工程款的報告，最后很可能導致該工程款得不到認可，使施工方的權益受損。

　　施工企業(yè)將工程竣工后，應在合同約定的期限內及時(shí)提交竣工報告與竣工結算資料，如果可能最好通過(guò)郵寄送達至發(fā)包人，如果直接派人送達一定要發(fā)包人簽下接收記錄。根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第20條規定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價(jià)款的，應予支持”。所以承包人在竣工后應主動(dòng)提交竣工報告與結算資料，這樣有利于工程完工款的及時(shí)支付以及整個(gè)工程款的結算，提高回款率和資金利用率。

　　施工企業(yè)還可以根據實(shí)際情況，針對工程應收款設立專(zhuān)門(mén)的催收管理部門(mén)，對于每個(gè)工程的款項應當及時(shí)進(jìn)行跟蹤與催收。一旦發(fā)現某個(gè)工程的款項未按合同約定比例支付或者結算，應馬上交付應收帳款催收部門(mén)進(jìn)行催收，必要時(shí)可以啟動(dòng)司法程序，以確保工程資金及時(shí)回籠。

　　綜上所述，在市場(chǎng)經(jīng)濟條件下，承包人要增強市場(chǎng)意識、法律意識、合同意識、管理意識、經(jīng)濟效益意識，更關(guān)鍵的是要增強合同風(fēng)險意識并學(xué)會(huì )科學(xué)的防范和控制方法。只有這樣才能最大限度地維護自己的合法權益，以提高經(jīng)濟效益，避免和減少經(jīng)濟損失。

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　　作者簡(jiǎn)介：郭先亮（1980－），男，河北滄縣人，滄州市市政工程公司工程師，研究方向：工程管理。