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2010-04-19 10:43 【大 中 小】【打印】【我要糾錯】
保證建筑工程的質(zhì)量是建筑業(yè)管理中的核心問(wèn)題,也是建筑業(yè)管理的基本目標,為了達到這個(gè)目標目前主要有三種手段,行政手段、法律手段和經(jīng)濟手段。行政手段就是政府對工程的監督管理,即對建設各方主體行為的監督和對建設工程實(shí)體質(zhì)量的監督。包括市場(chǎng)準入、招投標、施工許可、工程監管、竣工備案等手段。法律手段就是各類(lèi)責任主體通過(guò)嚴格的民事合同界定各自的權利和義務(wù)并通過(guò)司法程序解決糾紛。經(jīng)濟手段就是各類(lèi)責任主體通過(guò)各類(lèi)保險和擔保為自己編制一個(gè)安全網(wǎng),維護自身利益,同時(shí)用經(jīng)濟杠桿作用使質(zhì)量好信譽(yù)高的企業(yè)得到經(jīng)濟利益,這是市場(chǎng)機制發(fā)揮基礎作用的一個(gè)手段。
在我國行政手段一直占據主導地位,但隨著(zhù)市場(chǎng)經(jīng)濟的發(fā)展,應逐步弱化行政手段,嚴格法律手段,推進(jìn)經(jīng)濟手段。用經(jīng)濟手段來(lái)約束市場(chǎng)行為,實(shí)行工程擔保和工程保險制度,是保證工程質(zhì)量,解決拖欠工程款、爛尾樓等老大難問(wèn)題的重要方法。下面對工程擔保和工程保險的有關(guān)情況作個(gè)介紹。
1、工程擔保的類(lèi)別
。1)投標擔保,是投標人在投標報價(jià)前或同時(shí)向業(yè)主提交投標保證金或投標保函等,保證一旦中標,即簽約承包工程。同時(shí),擔保人為投標人提供擔保前,會(huì )嚴格審查其承包能力、資信狀況等,否則將不予提供投標擔保,這就限制了不合格的承包商參加投標活動(dòng)。
。2)履約擔保,是擔保人為保障承包商履行工程合同所作的一種承諾。在中標人收到中標通知后,須在規定時(shí)間內簽署合同協(xié)議書(shū),連同履約擔保一并送交業(yè)主,然后再與業(yè)主正式簽訂承包合同。
。3)業(yè)主支付擔保,即業(yè)主通過(guò)擔保人為其提供擔保,保證將按照合同約定如期向承包商支付工程款。如果業(yè)主違約,將由擔保人代其向承包商履行支付責任。這實(shí)質(zhì)上是業(yè)主的履約擔保(因業(yè)主履約主要是支付工程款)。實(shí)行業(yè)主支付擔保,可以有效地防止發(fā)生拖欠工程款的現象。
。4)保修擔保也稱(chēng)質(zhì)量擔保,是擔保為保障工程保修期(國際上亦稱(chēng)缺陷責任期)內出現質(zhì)量缺陷時(shí),承包商應當負責維修而提供的擔保。保修擔?梢园诼募s擔保之內,也可以單獨列出,并在工程完成后替換履約擔保。有些工程則采取暫扣合同價(jià)款的5%作為維修保證金。實(shí)行保修擔保,可以促使承包商加強全面質(zhì)量管理,盡量避免質(zhì)量缺陷的出現。當工程存在總包分包關(guān)系時(shí),總承包商要為各分包商的工作承擔連帶責任?偝邪虨榱吮Wo自身的權益不受損害,往往要求分包商通過(guò)擔保人為其提供擔保,以防止分包商違約或負債。
。5)差額擔保,如果某項工程的中標價(jià)格低于標底10%以上,業(yè)主往往要求承包商通過(guò)擔保人對中標價(jià)格與標底之間的差額部分提供擔保,以保證按此價(jià)格承包工程不致造成質(zhì)量的降低。
。6)完工擔保,為了避免因承包商延期完工后將工程項目占用而使業(yè)主遭受損失,業(yè)主還可要求承包商通過(guò)擔保人提供完工擔保,以保證承包商必須按計劃完工,并對該工程不具有留置權。如果由于承包商的原因,出現工期延誤或工程占用,則擔保人應承擔相應的損失賠償責任。
。7)保留金擔保,即業(yè)主按月給承包商發(fā)放工程款時(shí),要扣一定比例作為保留金,以便在工程不符合質(zhì)量要求時(shí)用于返工。預扣保留金的比例及限額通常在工程合同中約定,一般從每月驗工計價(jià)中扣10%,以合同價(jià)的5%為累計上限。在簽發(fā)工程驗收證書(shū)時(shí),咨詢(xún)工程師將向承包商發(fā)還一半的保留金;在工程保修滿(mǎn)后,發(fā)還其全部余額。承包商也可以通過(guò)擔保人提供保留金擔保,換回在押的全部保留金。
。8)反擔保,被擔保人對擔保人為其向債權人支付的任何賠償,均承擔返還義務(wù)。由于擔保人的風(fēng)險很大(所提供的擔保金額高,而收取的擔保費不足2%),擔保人為防止向債權人賠付后,不能從被擔保人處獲得補償,可以要求被擔保人以其自有資產(chǎn)、銀行存款、有價(jià)證券或通過(guò)其他擔保人等提交反擔保,作為擔保人出具擔保的條件。一旦發(fā)生代為賠付的情況,擔保人可以通過(guò)反擔保追償賠付。
2、工程擔保的模式
。1)由銀行充當擔保人,出具銀行保函。銀行保函是銀行向權利人簽發(fā)的信用證明。若被擔保人因故違約,銀行將付給權利人一定數額的賠償金。銀行保函是歐洲傳統的擔保模式,現已被大多數國家所采用。銀行保函根據擔保責任的不同,又分為投標保函、履約保函、維修保函、預付款保函等。履約保函有兩種類(lèi)型:一種是無(wú)條件履約保函,亦稱(chēng)“見(jiàn)索即付”,即無(wú)論業(yè)主何時(shí)提出聲明,認為承包商違約,只要其提出的索賠日期、金額在保函有效期和擔保限額內,銀行就要無(wú)條件地支付賠償;另一種是有條件履約保函,即銀行在支付賠償前,業(yè)主必須提供承包商確末履行義務(wù)的證據。世界銀行招標文件、FIDIC合同文件中提供的銀行履約保函格式,都是采用無(wú)條件履約保函的形式。
。2)由保險公司或專(zhuān)門(mén)的擔保公司充當擔保人,開(kāi)具擔保書(shū)。在美國,法律規定銀行不能提供擔保,90%以上的工程擔保由保險公司(保險公司有3000多家,大多設有擔保部)承擔;專(zhuān)門(mén)的擔保公司一般規模都不大,并須經(jīng)財政部批準,按資金實(shí)力實(shí)行分等級擔保。
。3)由家具有同等或更高資信水平的承包商作為擔保人,或者由母公司為其子公司提供擔保。如日本的《建設業(yè)法》規定,發(fā)包人在建設工程承包合同中如果工程價(jià)款全部或部分以預付款形式支付,可要求建設業(yè)者在預付款支付之前提供保證人擔保。保證人必須具備下列條件之一:一、建設業(yè)者不履行義務(wù)時(shí)承擔支付延誤利息、違約金及其他經(jīng)濟損失的保證人:二、保證代替建設業(yè)者由自己完成該工程的其他建設業(yè)者。
。4)“信托基金”模式,即業(yè)主將一筆信托基金交受托人保存,并簽訂信托合同,若業(yè)主因故不能支付工程款,則承包商可從受托人那里得到相應的損失賠償。
3、幾點(diǎn)說(shuō)明
。1)銀行對承包商的資格審查往往限于財務(wù)狀況,而其他擔保人還要對承包商的技術(shù)水平和管理能力作核查。一旦證實(shí)承包商違約,開(kāi)具履約擔保書(shū)的擔保人要確保業(yè)主能按照合同最終完成工程項目的建設,而出具履約保函的銀行僅給予業(yè)主一定數額的賠償,其善后工作由業(yè)主承擔。此外,如果采用銀行保函,銀行將對承包商的貸款規模加以限制。
。2)從事工程建設活動(dòng)的各方如果沒(méi)有取得相應的工程擔保,或者沒(méi)有購買(mǎi)相應的工程保險,幾乎無(wú)法獲得工程合同。而且,在提供工程擔;蜻M(jìn)行投保時(shí),銀行及其他擔保人、保險公司都要對被擔保人或投保人進(jìn)行評估。工程擔保是由被擔保人向擔保人交付費用,通過(guò)擔保人向權利人提供擔保,保障他人 (即權利人)的利益不受損害;
。3)工程擔保是承擔因被擔保人違約或失誤而造成的風(fēng)險,在工程擔保中,被擔保人提供擔保的根本目的并不是轉移風(fēng)險,而是為了滿(mǎn)足對方要求的信用保障。
。4)在工程擔保中擔保人的風(fēng)險遠小于被擔保人,擔保人往往要求被擔保人提供反擔;蚝炗唭斶協(xié)議書(shū),擔保人有權追索其代為履約所支付的全部費用,只有被擔保人的全部資產(chǎn)都賠付擔保人后仍無(wú)法還清其代為償付的費用時(shí),擔保人才會(huì )蒙受損失。
。5)在工程擔保中,被擔保人因故不能履行合同時(shí),擔保人必須采取積極措施,保證合同能繼續完成,工程擔保是由擔保人暫時(shí)承擔風(fēng)險,爾后可通過(guò)反擔保追回部分或全部損失。
。6)擔保通常與債權債務(wù)、合同契約有著(zhù)密切聯(lián)系,一般包括保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金等多種形式。作為經(jīng)濟合同的擔保,其產(chǎn)生的法律關(guān)系與主合同相互依存,并從屬于主合同。
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