建筑業(yè)是我國國民經(jīng)濟建設中的支柱產(chǎn)業(yè),而提高工程質(zhì)量是我國建筑業(yè)的長(cháng)期戰略方針。 建筑工程是大型的綜合項目,其工程質(zhì)量問(wèn)題不僅涉及到個(gè)人與財產(chǎn)的安全,而且還涉及到社會(huì )的穩定。 但是,目前該行業(yè)存在的問(wèn)題還相當嚴重,比較突出的問(wèn)題之一是建筑工程質(zhì)量參差不齊。 近年來(lái),發(fā)生的一些重大工程質(zhì)量事故不但造成了巨大的經(jīng)濟損失,也產(chǎn)生了嚴重的社會(huì )影響。 所以,加強工程質(zhì)量的監管力度刻不容緩。 其中,對工程質(zhì)量檢測行業(yè)的監管是重要的環(huán)節之一。

　　建設工程質(zhì)量檢測工作的任務(wù)是向社會(huì )出具科學(xué)、公正、準確的檢測結果,為建設工程質(zhì)量的判定提供依據。 檢測機構出具的檢測報告不僅建設方要用,監理方要用,設計方要用,施工單位要用,質(zhì)量監督部門(mén)、建設行政主管部門(mén)也要用。 若干年后,如果出現工程質(zhì)量問(wèn)題,鑒定、仲裁機構還要用。 因此,其在整個(gè)建設工程質(zhì)量管理中起到的是基礎作用和手段作用,保證了檢測工作質(zhì)量,就保證了建設工程質(zhì)量。 工程質(zhì)量檢測行業(yè)只有走在建筑業(yè)的前列,才能為整個(gè)行業(yè)的發(fā)展提供有力的保障,而完善的工程質(zhì)量檢測管理體系和運行機制又是工程質(zhì)量檢測行業(yè)健康發(fā)展的必要條件。 雖然自1986 年以來(lái),建設部出臺的一系列政策和文件對推動(dòng)建設系統形成較為完善的國家、省、市、縣四級工程質(zhì)量檢測管理體系,曾經(jīng)起到了非常積極的作用,但隨著(zhù)經(jīng)濟建設的發(fā)展,尤其是加入WTO 后,許多新的問(wèn)題也在不斷地產(chǎn)生。 目前,我國工程質(zhì)量檢測行業(yè)的發(fā)展仍落后于整個(gè)建筑業(yè)的發(fā)展,還處于起步階段,理論研究不足,法律法規嚴重滯后,管理體系和運行機制在很多方面不符合行業(yè)的國際慣例,不符合科學(xué)規律,這不但影響了工程質(zhì)量檢測行業(yè)的發(fā)展,也影響了整個(gè)建筑行業(yè)的發(fā)展。 本文僅對我國建筑工程質(zhì)量檢測行業(yè)的法制化現狀進(jìn)行分析。

　　1 、基本架構

　　建設法律法規架構按其立法權限分為5 個(gè)層次：法律、行政法規、部門(mén)規章、地方性法規和地方規章。

　　建設法律　是由全國人民代表大會(huì )及其常務(wù)委員會(huì )審議頒布的屬于建設方面的各項法律。 建設法律以中華人民共和國主席令形式頒布。

　　建設行政法規　是由國務(wù)院依法制定或批準發(fā)布的屬于建設方面的法規。 行政法規是以國務(wù)院令的形式頒布。

　　建設部門(mén)規章　是由建設部根據國務(wù)院規定的職責范圍,依法制定并發(fā)布的各項規章。 建設部部門(mén)規章是以建設部令的形式發(fā)布。

　　地方性建設法規　在不與憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下,由省、自治區、直轄市人民代表大會(huì ),以及常務(wù)委員會(huì )制定并發(fā)布,或由省、自治區人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )制定,并報省、自治區人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )批準后施行的建設方面的法規。

　　地方建設規章　由省、自治區人民政府所在地的市,以及經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市人民政府,根據法律和國務(wù)院的行政法規制定并發(fā)布的建設方面的規章。

　　2 、存在的問(wèn)題

　　2. 1 　立法滯后

　　建筑工程質(zhì)量檢測領(lǐng)域的立法嚴重滯后。 我國已出臺的與建筑工程質(zhì)量檢測行業(yè)密切相關(guān)的僅有《建筑工程質(zhì)量檢測工作的規定》（城建字[ 85 ] 580號） 和《關(guān)于加強工程質(zhì)量檢測工作的若干意見(jiàn)》（建監[1996 ]第208 號） 兩個(gè)文件,在法律法規層面上還是空白。 這嚴重制約了建筑工程質(zhì)量檢測行業(yè)的發(fā)展。 建設部正在做這方面的工作《, 關(guān)于建筑工程質(zhì)量檢測機構深化改革的指導意見(jiàn)》和《建筑工程質(zhì)量檢測管理辦法》正在制訂當中并擬定于近期出臺。 后者擬以建設部令的形式頒布。 這將是我國建筑工程質(zhì)量檢測領(lǐng)域的第一個(gè)法規,對依法管理建筑工程質(zhì)量檢測行業(yè)。 促進(jìn)整個(gè)行業(yè)的健康發(fā)展有著(zhù)重要意義。 雖然目前的情況與加入WTO 后的要求還相差很遠,但是可能“因禍得�！�,在入世的過(guò)渡期內可以及時(shí)有效地按照WTO 的要求制定相應的法律法規,起點(diǎn)更高,內容更完善[1] .

　　2. 2 　現行的行政管理體制的影響

　　現行的行政管理體制對建筑工程質(zhì)量檢測法制化的影響與其對建設法制的影響極其相似。 建設部是國務(wù)院綜合管理全國建設事業(yè)的行政主管部門(mén),但由于建設管理體制和相關(guān)部門(mén)職能配置等方面的原因,國家基本建設項目的計劃、投資以及勘察設計、建筑施工、建設市場(chǎng)管理等分散在國務(wù)院各相關(guān)部委。 建設部的名稱(chēng)與“三定”方案的職能劃分不完全符合,內部機構設置也存在同樣問(wèn)題。 機關(guān)行文通常在“建設事業(yè)”、“建設行業(yè)”、“建設系統”、“建設領(lǐng)域”等諸多概念上,字斟句酌,但始終沒(méi)有確定各自的內涵和確切的定義,用語(yǔ)極不規范。 由此帶來(lái)了建設立法內容、立法規劃及其調整對象和調整范圍的諸多缺陷。 由于部門(mén)職能的重復交叉,各部門(mén)按照各自的職能配置和實(shí)際需要分別立法,導致了本可以通過(guò)一兩部法律、法規來(lái)調整和解決的問(wèn)題,要由多部法律、法規對其做出規定,不僅提高了立法的成本,也降低了行政效率和企業(yè)效率。

　　我國的部門(mén)規章是國家法律的一種�！读⒎ǚā肺磳Φ胤叫苑ㄒ幒筒块T(mén)規章的法律效力進(jìn)行橫向比較,而根據《行政訴訟法》的規定,法院審案時(shí),如二者發(fā)生矛盾,要以省一級的地方性法規為判案依據,部門(mén)規章作為參照。 這造成了實(shí)際上部門(mén)規章的法律效力低于地方性法規,在客觀(guān)上影響和制約了部門(mén)規章作用的發(fā)揮[2 ] . 例如,如果《建筑工程質(zhì)量檢測管理辦法》以建設部令的形式頒布,則屬于部門(mén)規章,而如果某省頒布的《建筑工程質(zhì)量檢測管理辦法》是由人民代表大會(huì ),以及常務(wù)委員會(huì )制定并發(fā)布的,則屬于地方法規,其法律效應高于《建筑工程質(zhì)量檢測管理辦法》,如果二者出現不一致處,就要以地方法規為準。

　　《地方組織法》第51 條只規定了省、自治區、直轄市和法定的一部分市的人民政府“, 還可以根據法律和國務(wù)院的行政法規,制定規章”,沒(méi)有對地方規章同地方性法規和部門(mén)規章在制定中的關(guān)系做出規定。 根據《行政訴訟法》第53 條,地方規章同部門(mén)規章處于同等的地位,在執行中二者都要服從地方性法規,二者之間發(fā)生矛盾,要請國務(wù)院裁決。 有些省、直轄市、自治區已經(jīng)以地方規章的形式頒布了相應的辦法或規定,如《浙江省檢驗機構管理辦法》就已經(jīng)浙江省人民政府第66 次常務(wù)會(huì )議審議通過(guò),并以人民政府令（第142 號） 公布。

　　以上兩種情況都使部門(mén)規章處于一個(gè)非常尷尬的地位,這是我國的司法體制決定的。 根據調研情況,即使是司法人員也對涉及建筑工程質(zhì)量檢測的法律法規比較陌生,如對于涉及工程質(zhì)量的司法解釋,有些司法人員認為目前是按照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》和建設部的有關(guān)規定作為判案依據,他們并不了解二者的內容有些地方是沖突的。 而實(shí)際上前者的地位高于后者,也高于地方法規和規章,即司法判案時(shí)總要以前者作為依據。 這一方面是因為檢測的法律法規近乎空白；另一方面也說(shuō)明司法人員對檢測行業(yè)的關(guān)注不足,而且涉及檢測行業(yè)的司法訴訟也不是很多（實(shí)際情況是,凡是涉及房屋質(zhì)量的糾紛,一般均要涉及檢測,這方面的法制不完善可能是導致這類(lèi)糾紛不能提起訴訟的原因之一） . 但是隨著(zhù)人民群眾對工程質(zhì)量的要求越來(lái)越高和法律意識的不斷提高,這類(lèi)訴訟案件必將越來(lái)越多,這就需要及時(shí)完善我國的建筑工程質(zhì)量檢測法律法規,真正做到有法可依。

　　此外,由于我國部門(mén)規章的制定范圍較寬,加之缺少?lài)栏竦姆ǘǔ绦蚝蛥f(xié)調要求,致使各部委的部門(mén)規章之間仍存在許多矛盾,部門(mén)利益具有法制化傾向。 這種情況無(wú)法適應WTO 對法律法規統一實(shí)施的要求。

　　2. 3 　現行法律法規不完善

　　現行的法律法規在涉及建設工程質(zhì)量檢測方面還有很多不完善之處,甚至是空白。 現舉例如下：

　�。�1）《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理條例》（國務(wù)院令第248 號） 第三十二條規定：商品房交付使用后,購買(mǎi)人認為主體結構質(zhì)量不合格的,可以向工程質(zhì)量監督單位申請重新核驗。 經(jīng)核驗,確屬主體結構質(zhì)量不合格的,購買(mǎi)人有權退房； 給購買(mǎi)人造成損失的,房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應當依法承擔賠償責任。

　　我國現行的工程質(zhì)量監督機制是質(zhì)量監督站負責工程的竣工驗收,一般商品房能夠交付使用說(shuō)明已通過(guò)了質(zhì)量監督站的驗收（當然不排除部分房屋沒(méi)有通過(guò)驗收就出售的情況） ,如果購買(mǎi)人認為主體結構質(zhì)量不合格還要向工程質(zhì)量監督單位申請重新核驗,絕大多數的結果是復驗仍然合格。 但是如果有少數質(zhì)量監督人員違法操作,使得不合格的工程交付使用（這種情況是客觀(guān)存在的） ,而購買(mǎi)人還再向他們申請重新核驗,結果只能是合格,購買(mǎi)人的權益就無(wú)法保障。 這是我國的質(zhì)量監督機制客觀(guān)造成的,即是運動(dòng)員,又是裁判員,而規定中又沒(méi)有明確向哪一級工程質(zhì)量監督單位申請重新核驗,即使是向上一級的工程質(zhì)量監督單位申請重新核驗也未必就一定能做出公正的復驗。 更沒(méi)有明確規定購買(mǎi)人可以委托第三方的檢測機構來(lái)復驗,而法院是否能委托第三方檢測機構的結論來(lái)否定這種政府行為,在現階段還有很大的難度,也缺乏相應的依據。

　�。�2） 《中華人民共和國行政處罰法》第三條規定：公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為,應當給予行政處罰的,依照本法由法律、法規或者規章規定,并由行政機關(guān)依照本法規定的程序實(shí)施。 沒(méi)有法定依據或者不遵守法定程序的,行政處罰無(wú)效。 第十八條規定,行政機關(guān)依照法律、法規或者規章的規定,可以在其法定權限內委托符合第十九條規定條件的組織實(shí)施行政處罰。 行政機關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。 第十九條規定,受委托組織必須符合以下條件： ①依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織； ② 具有熟悉有關(guān)法律、法規、規章和業(yè)務(wù)的工作人員； ③ 對違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的,應當有條件組織進(jìn)行相應的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。

　　如果檢測人員違反了行政處罰法可能會(huì )出現兩種情況,一是無(wú)法可依（因為現行的建筑工程質(zhì)量檢測法律法規很不完善） ；二是行政機關(guān)無(wú)法委托到合適的處罰組織,對建筑工程質(zhì)量檢測機構或人員進(jìn)行行政處罰的最合適組織應該是檢測行業(yè)協(xié)會(huì ),而我國目前僅上海成立了工程質(zhì)量檢測行業(yè)協(xié)會(huì ),其他的組織都不是很適合作為受委托組織的。

　�。�3） 《中華人民共和國招標投標法》第三條規定,在中華人民共和國境內進(jìn)行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購,必須進(jìn)行招標： ①大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目； ②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目； ③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

　　該法沒(méi)有規定工程質(zhì)量檢測是否也要進(jìn)行招投標,工程質(zhì)量檢測是工程建設的一個(gè)重要環(huán)節,行業(yè)內已有將其列為第六方責任主體的呼聲,是否對其進(jìn)行招投標是建設行政主管部門(mén)需要明確的問(wèn)題之一,也是工程質(zhì)量檢測法制化的一個(gè)重要環(huán)節。

　�。�4） 《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條規定：在中華人民共和國境內從事產(chǎn)品生產(chǎn)、銷(xiāo)售活動(dòng),必須遵守本法。 本法所稱(chēng)產(chǎn)品是指經(jīng)過(guò)加工、制作,用于銷(xiāo)售的產(chǎn)品。 建設工程不適用本法規定；但是,建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備,屬于前款規定的產(chǎn)品范圍的,適用本法規定。

　　這是目前爭論的熱點(diǎn)之一。 以商品房為例,在進(jìn)入到流通領(lǐng)域前,應該屬于建設工程；進(jìn)入流通領(lǐng)域后,已成為商品,用于銷(xiāo)售,是否還屬于建設工程,是否適用于產(chǎn)品質(zhì)量法。 如果適用于產(chǎn)品質(zhì)量法,則可以依據產(chǎn)品質(zhì)量法對產(chǎn)品的檢測規定對其進(jìn)行檢測,或作為法律依據,此時(shí)做出的結論就要高于依據除《中華人民共和國建筑法》以外所有涉及建設工程質(zhì)量檢測的法律法規所做出的結論；如果不適用于產(chǎn)品質(zhì)量法,然而其卻又符合產(chǎn)品質(zhì)量法的規定,這是目前法律之間不協(xié)調的規定之一,需要立法機關(guān)給出明確的規定。 從另一個(gè)角度來(lái)看,業(yè)主是否是消費者也是一個(gè)需要明確的問(wèn)題。 業(yè)主出資建設本身就是一種實(shí)質(zhì)上的購買(mǎi)行為,業(yè)主如何保障自己能得到合格的建筑產(chǎn)品？ 業(yè)主可以委托監理公司對工程建設進(jìn)行監督,是否還可以再委托第三方的檢測機構對工程質(zhì)量進(jìn)行復檢？ 目前的法律法規對此也無(wú)相應的規定。

　�。�5）《建設工程質(zhì)量管理條例》第三條規定,建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監理單位依法對建設工程質(zhì)量負責,并規定了一個(gè)單位的質(zhì)量責任和義務(wù)。

　　工程質(zhì)量檢測已成為工程質(zhì)量的重要保障和處理工程質(zhì)量糾紛、進(jìn)行鑒定的重要手段,其責任重大,但是條例未提及檢測方的責任和義務(wù)。

　　2. 4 　司法與仲裁鑒定的困惑

　　目前,建筑業(yè)的習慣做法是當事雙方在簽訂合同時(shí)就約定出現糾紛時(shí)采取的解決方法,只能選擇司法和仲裁中的一個(gè)作為解決途徑,這符合我國現行的司法體制,二者的終審結果均為終審判決。 但是存在這樣的情況,當事雙方出現糾紛,各自分別委托了不同的檢測機構,而檢測結果可能各不相同。 這時(shí)就要鑒定檢測報告的真實(shí)性,司法機關(guān)還要再委托更權威的檢測機構來(lái)驗證。 不但增加了糾紛解決過(guò)程的復雜性,也造成了人、財、物的巨大浪費,同時(shí)滿(mǎn)足司法機關(guān)要求的檢測機構應具有什么樣的資質(zhì)資格在我國現行的法律法規中也沒(méi)有明確規定。 這就會(huì )造成一種可能,當事雙方所委托的檢測機構的資質(zhì)資格和司法機關(guān)委托的檢測機構的資質(zhì)資格相同,甚至當事雙方所委托的檢測機構的資質(zhì)資格高于司法機關(guān)委托的檢測機構的資質(zhì)資格。 這時(shí),受司法機關(guān)委托的檢測機構所出具的檢測報告是否具有權威性也是一個(gè)值得思考的問(wèn)題。

　　3 、過(guò)渡時(shí)期工程質(zhì)量檢測行業(yè)法制化

　　設的改革建議我國工程質(zhì)量檢測管理體制和運行機制的改革已迫在眉睫,而完善其法制化建設是改革的首要問(wèn)題。 根據以上分析,筆者建議：

　�。�1） 盡快建立和逐步完善我國工程質(zhì)量檢測行業(yè)的法律法規,并確定和提高其立法層次,才能使改革有法可依,實(shí)現行業(yè)的法制。

　�。�2） 理順涉及工程質(zhì)量檢測行業(yè)的法律法規之間的規定,減少沖突,避免部門(mén)利益法制化。

　�。�3） 需要對現行法律法規進(jìn)行修改的,要及時(shí)提出修改意見(jiàn)并提出修改建議。

　�。�4） 在司法和仲裁鑒定中,要明確由誰(shuí)來(lái)委托檢測機構進(jìn)行鑒定,也明確委托什么樣的檢測機構進(jìn)行鑒定。 建議明確由司法和仲裁機構來(lái)直接委托,而不是現在誰(shuí)都可以委托檢測機構進(jìn)行檢測,可以避免不同的檢測機構提供的檢測報告不一致的矛盾,也減少了司法工作的調查和協(xié)調的工作量。 即對工程質(zhì)量有異議的,必須進(jìn)入司法和仲裁程序并由司法和仲裁機構來(lái)委托進(jìn)行檢測,當事雙方不再有委托檢測的權利。

　�。�5） 設立非盈利性檢測機構作為司法和仲裁鑒定委托的檢測機構,并控制數量。 初步建議國家級1家,省級3 家,地市級以下不設。

　�。�6） 明確有賠償連帶責任的法律規定。

　�。�7） 責、權、利一致�！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》（國務(wù)院令第279 號） 僅明確了建設、勘察、設計、施工、監理五方建設工程質(zhì)量責任主體,從檢測的重要性來(lái)看,建議明確檢測機構的第六方責任主體地位。

　　參考文獻：

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　　YOU Jian2xin , HAN Chuan2feng. Research on management system and mechanism of construction quality test industry [ R ] .Shanghai ：School of Economics and Management of Tongji University ,2003.

　　[ 2 ] 中華人民共和國建設部課題組。 加入WTO 對我國建設事業(yè)的影響及相關(guān)對策研究[ R ] . 北京： 中華人民共和國建設部,2002.

　　Ministry of Construction, the People‘s Republic of China Research Group. Research of influence on Chinese construction and correlative countermeasure after entry into WTO[ R] .Beijing ：Ministry of Construction ,the People’s Republic of China ,2002.

碧森尤信 孫大海,韓傳峰,尤建新