案情介紹

　　2003年10月15日，某施工企業(yè)（系第一被告）與國外某設計咨詢(xún)公司（系第二被告）簽訂一份4000型鉆機采購合同（簡(jiǎn)稱(chēng)：采購合同）。合同約定：第二被告設計并提供一臺用于某工程項目施工的鉆機，包括設計、現場(chǎng)設備安裝調試指導直至設備正常運轉以及施工指導等。由于第二被告沒(méi)有制造能力，同年10月16日，第二被告與某鋼結構公司（系原告）簽訂一份鉆機加工合同（簡(jiǎn)稱(chēng)：加工合同）。由于第二被告在中國境內只設有代表處，沒(méi)有在中國境內注冊公司，同年11月8日應原告的要求，第二被告、第一被告與原告達成加工合同三方補充協(xié)議（簡(jiǎn)稱(chēng)：補充協(xié)議），協(xié)議約定：第一被告同意第二被告將本項目國內鉆機加工制作部分委托給原告；第一被告向原告直接支付預付款400萬(wàn)元，原告向第一被告開(kāi)具正式發(fā)票。另外三方還對結算方式等條款做了詳細的約定。同年11月19日，應原告的請求，某商業(yè)銀行向第一被告出具了擔保金額為人民幣400萬(wàn)元的預付款銀行保函，第一被告收到原告提供的預付款銀行保函后，及時(shí)向原告支付了預付款400萬(wàn)元。由于合同工期緊，所以，原告及時(shí)采購相關(guān)材料，租賃了有關(guān)場(chǎng)地，履行合同相應的義務(wù)。

　　由于工程項目工期的原因，同年12月初，第一被告與第二被告因延長(cháng)工期問(wèn)題未達成一致意見(jiàn)的情況下，在同年12月24日，第一被告背著(zhù)原告和第二被告與某公司簽訂了一份租用僅需稍著(zhù)改動(dòng)的鉆機一臺用于工程項目施工（租費與采購合同價(jià)相比要低得多），并且第一被告又不及時(shí)主動(dòng)通告第二被告終止《采購合同》。第二被告按《采購合同》的義務(wù)已無(wú)法保證工期的情況下，多次與第一被告溝通無(wú)果。而第一被告在2004年月初，以第二被告不能保證按期交貨為由，正式通知原告解除合同。為了避免損失的擴大，第二被告不得不在同年1月13日，通知原告終止供貨合同。同月15日，原告致函第一被告及第二被告，要求“因取消合同帶來(lái)一定的損失，請派員洽談合同善后具體事宜”。同年2月初，第二被告與原告就合同損失有關(guān)事宜協(xié)商未果情況下，同月28日，向銀行發(fā)出《關(guān)于收回預付款的函》，要求收回支付給原告的預付款400萬(wàn)元。

　　3月初原告將第一被告和第二被告作為共同被告向一審法院（由于是涉外糾紛，一審法院為中級法院）起訴，要求兩公司賠償因單方終止合同造成的經(jīng)濟損失，并對400萬(wàn)元預付款申請了財產(chǎn)保全予以?xún)鼋Y。同年8月一審法院判令兩被告負連帶責任，賠償原告140萬(wàn)元。兩被告上訴至某省高級法院。因第二被告系注冊地是外國的公司，一審時(shí)未適用涉外民事訴訟程序的特別規定，2005年5月某省高院裁定撤銷(xiāo)一審判決，發(fā)回一審法院重審。同年11月一審法院另行組成合議庭開(kāi)庭審理后，于2006年3月判令第一被告向原告賠償損失140萬(wàn)元，駁回原告的其他訴訟請求。本案案件受理費35000元，由原告承擔25000元，第一被告承擔5000元，第二被告承擔5000元。財產(chǎn)保全費20000元，由原告承擔13000元，第一被告承擔7000元。第一被告又不服判決，再次上訴至某省高院，但被駁回。至此，本案終結。

　　法理分析

　　三方當事人有無(wú)合同關(guān)系的問(wèn)題�！恫少徍贤�》是涉案糾紛的基礎合同，合同第7條規定，未經(jīng)雙方同意，任何一方不得作任何更改。第二被告雖然違反《采購合同》約定的行為，但《加工合同》的訂立是第一被告與第二被告協(xié)商后同意更改的，相應的證據是三方簽訂《補充協(xié)議》，使《加工合同》和《補充協(xié)議》成為《采購合同》不分割的組成部分，并與之具有同等效力。并且《補充協(xié)議》約定了“第一被告向原告直接支付預付款400萬(wàn)元及其加工合同的全部?jì)r(jià)款，原告應向第一被告開(kāi)具正式發(fā)票”等關(guān)鍵條款，根據《合同法》第253條第2款的規定，涉案當事人因鋼結構加工形成三方加工承攬合同法律關(guān)系，即第一被告是鉆機的定作人，第二被告負責該鉆機的設計、監造并對設備的整體技術(shù)、質(zhì)量負責，原告負責具體鋼結構加工。因此，原告及第一被告、第二被告之間存在加工承攬法律關(guān)系，法院予以采信。

　　違約責任應由誰(shuí)承擔的問(wèn)題。根據《合同法》第107條的規定，第一被告在與第二被告就延長(cháng)工期問(wèn)題未達成一致意見(jiàn)的情況下，擅自與他人簽訂《鉆機租賃合同》，是違反三方合同的行為，直接導致三方合同無(wú)法履行，且隱瞞事實(shí)真相，不及時(shí)通知第二被告、原告終止三方合同的事實(shí)，應對原告因履行合同所遭受的損失承擔主要責任。第二被告在合同履行過(guò)程中，雖然及時(shí)通知了原告終止合同，防止了損失的進(jìn)一步擴大，但其作為合同當事人一方未按照《采購合同》第9條的約定對出現的爭議及時(shí)與第一被告協(xié)商解決，對產(chǎn)生本案糾紛也負有一定責任，應承擔本案的部分訴訟費用。原告在合同履行過(guò)程中，為履行合同作了積極準備工作，因合同終止所受到的損失，理應受到損失。但其為了加快施工進(jìn)度，未征得第二被告的同意就進(jìn)行下料生產(chǎn)，在接到合同終止通知后，不積極采取措施防止損失擴大，又不經(jīng)第二被告同意擅自處理鋼材，根據《合同法》第119條“當事人一方違約后，對方應當采取措施防止損失的擴大；沒(méi)有采取措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”的規定，應對自身的損失承擔相應責任。鑒于以上原因，原告所主張的租用場(chǎng)地費、工裝費、委外加工費、下料工費、鋼材損失由其自行承擔50%.

　　實(shí)際損失如何確定問(wèn)題。根據《合同法》第113條“損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不能超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)所預見(jiàn)到或者應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失”的規定，法院判令第一被告賠償原告因履行鉆機加工義務(wù)而產(chǎn)生的直接損失（包括銀行保函手續費、合同差旅費、鉆機生產(chǎn)租用場(chǎng)地費、工作平臺工裝費、鋼結構的委托外加工費、內部下料工費以及處理廢鋼后的實(shí)際鋼材損失）的部分以及合同履行后可獲得的相應預期利潤，符合上述法律規定。

　　本案啟示

　　原告對《合同法》等法律精通，風(fēng)險防范意識強。原告在與第二被告簽訂《加工合同》時(shí)，對第二被告資信、注冊地、人員狀況等方面進(jìn)行了認真的調查，特別是第二被告注冊地不是在中國境內，在中國境內僅僅設有代表處，不具備法律主體，按法律規定其不能在中國境內的商業(yè)銀行開(kāi)具銀行賬戶(hù)，所有的資金往來(lái)只有通過(guò)注冊地匯入中國境內，一旦發(fā)生經(jīng)濟糾紛，財產(chǎn)保全及執行是相當困難的。為此，原告及時(shí)與第二被告溝通，爭取由第一被告將相關(guān)加工費直接匯給原告，通過(guò)三方《補充協(xié)議》將原告與第二被告的雙方法律關(guān)系變更為三方法律關(guān)系，這正是原告贏(yíng)得官司的關(guān)鍵。

　　誠實(shí)守信是占領(lǐng)市場(chǎng)的關(guān)鍵，反之是要付出代價(jià)。從本案中可知，一是第一被告在明知道《采購合同》所采購的設備已無(wú)法滿(mǎn)足工期的情況下，不主動(dòng)與第二被告加強溝通，幫助想辦法，促成其履行合同；或提前通知第二被告終止合同，以使第二被告能及時(shí)通知原告解除合同，致使《加工合同》損失進(jìn)一步加大；二是第一被告在合同履行期內，誠信意識差，一方面拖延時(shí)間，想要第二被告主動(dòng)向其提出終止合同，以防止第二被告向其索賠損失，另一方面背著(zhù)原告和第二被告私下與某公司簽訂了一份租用僅需稍著(zhù)改動(dòng)的架橋機一臺。這種違反職業(yè)道德行為最終是要付出代價(jià)的。

　　企業(yè)法律顧問(wèn)在糾紛中處理中所起的作用不能忽視。企業(yè)法律顧問(wèn)大部分是由企業(yè)培養出來(lái)的，并通過(guò)了相應的法律及生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理知識考試取得法律顧問(wèn)資格的，所以，企業(yè)法律顧問(wèn)一方面知道企業(yè)從哪些方面防范法律風(fēng)險，另一方面，企業(yè)法律顧問(wèn)對企業(yè)的生產(chǎn)流程和財務(wù)知識比較熟悉，因此，企業(yè)法律顧問(wèn)在糾紛中處理中所起的作用不能忽視。本案中，原告聘請的律師及企業(yè)法律顧問(wèn)配合比較默契，很難讓對方鉆到空子，這也是原告勝訴的關(guān)鍵。

　　要盡量通過(guò)協(xié)商解決糾紛，降低不必要的成本支出。本案中，第一被告完全可以與原告及第二被告完全或以通過(guò)協(xié)商解決的糾紛，確非要通過(guò)訴訟來(lái)解決，這樣對各方來(lái)說(shuō)，近三年的訴訟歷程，既浪費時(shí)間、人力和物力，各方不得不請律師參與打官司，需化費高昂律師費用，還要支付訴訟費及財產(chǎn)保全費用，本案中的第一被告與原告第一次協(xié)商就是沒(méi)有任何誠意，也不給原告進(jìn)行補償；而在每次庭審過(guò)程中，法官提出各方有沒(méi)有庭外和解的意向時(shí)，第一被告聘請的律師每期次多予以拒絕，以致?lián)p失進(jìn)一步擴大，最終教訓是十分深刻的。

　　注重電子信息的收集保管，為糾紛處理積累證據。本案中，第二被告在簽訂《加工合同》后，通過(guò)E-mail向原告發(fā)出近40頁(yè)的材料采購明細清單，由于原告保管及時(shí)，沒(méi)有丟失，后來(lái)在庭審過(guò)程中，成為原告提出損失賠償的關(guān)鍵材料之一，同時(shí)，原告對第二被告發(fā)來(lái)的各項傳真、電話(huà)錄音能及時(shí)收集保管，并由專(zhuān)負責，也是原告能勝訴的主要原因。而第二被告對第一被告發(fā)來(lái)的終止《采購合同》的關(guān)鍵性傳真由于保管不善，在庭審中無(wú)法向對方提供，給第二被告帶來(lái)了不必要麻煩。

　　本著(zhù)節約原則合理安排生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險。對施工企業(yè)來(lái)講，添置非標專(zhuān)業(yè)設備時(shí)，要從設備能否多次利用等實(shí)際情況考慮，進(jìn)行市場(chǎng)調研，慎重決策，防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險；對不能多次利用的非標設備，可否考慮通過(guò)市場(chǎng)租賃方式解決，這樣可以降低大量的設備投入。