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2009-10-19 15:52 【大 中 小】【打印】【我要糾錯】
建筑工程合同風(fēng)險屬于建筑工程風(fēng)險,建筑工程周期較長(cháng),所涉及的風(fēng)險因素多,風(fēng)險較大。其次是參與工程的各方均有風(fēng)險,但承擔風(fēng)險的大小卻有所不同。具體來(lái)講,在一個(gè)工程中,在建設工程決策階段,業(yè)主承擔主要風(fēng)險,投資決策失誤意味整個(gè)項目失敗。在工程建造過(guò)程中,建筑企業(yè)承擔的風(fēng)險遠大于業(yè)主。正是這個(gè)原因,建筑行業(yè)中增大了建筑企業(yè)的索賠權限。建筑工程合同風(fēng)險的損失主要有以下幾點(diǎn):一是投資風(fēng)險。二是非建筑企業(yè)原因造成的社會(huì )風(fēng)險和客觀(guān)風(fēng)險,如地震類(lèi)自然災害,這種風(fēng)險一般難于預料和防范。三是主觀(guān)類(lèi)風(fēng)險,這里特指不守誠信的欺詐類(lèi)風(fēng)險。
應該看到,任何建筑企業(yè)不可能在承攬工程時(shí)不承擔風(fēng)險,但如何承擔風(fēng)險,承擔多大風(fēng)險,以及如何化解風(fēng)險是一個(gè)建筑企業(yè)不得不關(guān)注的問(wèn)題;怙L(fēng)險之前必須對其進(jìn)行識別,風(fēng)險管理實(shí)際上就是一個(gè)識別、確定風(fēng)險和實(shí)施化解風(fēng)險的過(guò)程。建筑工程風(fēng)險識別有以下特點(diǎn):第一,個(gè)別性,由于建筑工程的地點(diǎn)不同,投資方不同,地區間自然環(huán)境、政治經(jīng)濟環(huán)境的差異,使工程的風(fēng)險有很大的差異。反映在合同風(fēng)險中,建筑企業(yè)應對投資方擬建的工程的意圖和投資方誠信度做專(zhuān)門(mén)考察,認真研究其項目的風(fēng)險個(gè)別性。第二,風(fēng)險的識別是由人來(lái)完成的,無(wú)論是專(zhuān)家團還是領(lǐng)導層都面臨本身專(zhuān)業(yè)知識和社會(huì )實(shí)踐經(jīng)驗的限制。因此,在風(fēng)險識別時(shí),要注意征求廣泛的意見(jiàn),收集一切有用的信息。第三,鑒于建筑工程所涉及的風(fēng)險因素較多,盡量對風(fēng)險評級,作定性和定量分析,建立初始風(fēng)險清單。第四,對風(fēng)險結果的不確定性要作出適當的預測,但不要過(guò)于樂(lè )觀(guān),因為它是隨時(shí)間和事物發(fā)展而變化的?傊,只有在充分評價(jià)擬建項目風(fēng)險的特別點(diǎn)后才能正確評價(jià)風(fēng)險的大小和危害程度。在風(fēng)險識別過(guò)程中要通過(guò)多種方法進(jìn)行判斷。風(fēng)險評價(jià)尤為重要,特別在準備合同文件和談判之前風(fēng)險評價(jià)是必須的,其結果將會(huì )直接影響風(fēng)險對策。在建筑工程合同風(fēng)險管理上,風(fēng)險評價(jià)要充分考慮企業(yè)自身的經(jīng)濟目的,要對不守誠信類(lèi)風(fēng)險高度重視和充分評價(jià),因為許多投資方誘使建筑企業(yè)墊資承攬工程項目,待工程竣工后,這類(lèi)投資方或長(cháng)期欠拖款或將工程出賣(mài)轉讓抵押等。這類(lèi)事件在國內發(fā)生不少,造成建筑企業(yè)很大的損失。
預測和評價(jià)的目的是為了防范風(fēng)險,所以防范措施是必不可少的。防范措施就是制定相應的預防計劃、災難計劃、應急計劃,并在合同中用條款形式加以明確。建筑企業(yè)在投標報價(jià)時(shí),要定出最低的贏(yíng)利目標,當跌破最低的贏(yíng)利目標后達到成本線(xiàn)時(shí),就可能引起經(jīng)濟風(fēng)險。所以說(shuō),最低的贏(yíng)利目標是一個(gè)底線(xiàn),如投資方不能滿(mǎn)足時(shí),可考慮拒絕對方。在經(jīng)濟利益原則下,對投資方的誠信和社會(huì )信譽(yù)度進(jìn)行評價(jià)和提出風(fēng)險對策,對其提出的條件要加以審查和研究,以防和約陷阱。如有的投資方希望建筑企業(yè)墊資施工,建筑企業(yè)如同意,對于這點(diǎn)在合同中要加入防范條款,比如說(shuō)加入索要履約保證金或銀行履約保函或有效的擔保條款等。
有的投資方的擬建工程各種手續不全,特別是土地使用許可證等,則建筑企業(yè)在合同中要特別指明有此造成的后果由投資方負責,在施工過(guò)程中由此引起的損失也要由投資方負責。有的投資方希望建筑企業(yè)在工程竣工后,分若干年交付工程款,建筑企業(yè)則應在合同中加入要投資方尋找合適的擔保人的條款。在合同中加入變更和索賠的條款也有利于防范和轉移風(fēng)險,如對設計變更和其他變更的工程量確定,以及對由此引發(fā)的工程價(jià)款的確定,這有利于建筑企業(yè)免于額外損失。加入必要的索賠條款有利于化解投資方和其他第三方給建筑企業(yè)造成的損失,特別對客觀(guān)風(fēng)險如不可抗力等巨大災難帶來(lái)的損失。在合同中盡可能加入工程保險條款。實(shí)踐證明,雖然風(fēng)險化解的方式很多,如風(fēng)險回避、風(fēng)險自留、損失控制、風(fēng)險轉移等。但能使自己損失最小的方式還是風(fēng)險轉移,工程保險就是風(fēng)險轉移的最好手段和途徑。
防范建筑工程合同風(fēng)險組建以工程經(jīng)濟專(zhuān)家和工程技術(shù)人員法律顧問(wèn)為主的合同管理機構也非常重要,F今投資方在擬定投資方案工程合同時(shí)一般都聘用造價(jià)師事務(wù)所或其專(zhuān)業(yè)工程咨詢(xún)機構,他們都具有很高的專(zhuān)業(yè)水平。他們的合同談判實(shí)施方案中一般含有對承包方反索賠或不公正的明示條款,故建筑企業(yè)在合同談判中必須擁有與之相匹敵的專(zhuān)業(yè)力量。機構人員必須掌握我國現有的有關(guān)建筑工程的法律法規,掌握國家經(jīng)濟政策和推薦的標準工程類(lèi)合同文本的使用,如果是承攬國際工程或投資方要求使用FIDIC合同系列文本,則也應掌握它。在合同談判階段,機構人員要從法律法規上、工程質(zhì)量進(jìn)度造價(jià)上以及預防不可抗力上認真研究該工程的特殊性,如該工程是否符合國家的法律法規要求,是否符合當地規劃部門(mén)的審批,工程的設計文件是否完整,雙方對中要事件的合同條款文字理解出現不一致時(shí)如何解決等。結合具體的贏(yíng)利目標,對投資方的不合理要求,要本著(zhù)追求最大利益原則,做到態(tài)度友好據理力爭。在簽署合同時(shí),條款要嚴密完整,文字要精確恰當,不留文字漏洞。
執行合同時(shí),積極處理風(fēng)險后果也是防范建筑工程合同風(fēng)險的重要內容之一。合同管理應當貫穿整個(gè)工程承包建設過(guò)程,所以合同風(fēng)險也貫穿整個(gè)工程承包建設過(guò)程,對這一點(diǎn)許多建筑企業(yè)認識不夠。風(fēng)險發(fā)生后,應啟動(dòng)災難計劃和應急計劃對出現的風(fēng)險后果進(jìn)行認真負責研究,找出實(shí)際結果和預測結果的差異,并用貨幣量來(lái)衡量,分析其造成的原因,采取有效手段加以補救。如投資方不按時(shí)撥付工程進(jìn)度款,則考慮在合同限定的時(shí)效提出索賠。
總之,建筑企業(yè)在合同談判階段,要詳細的制定各種風(fēng)險的初始清單,對照它一一落實(shí)防范措施,并最終體現在合同中。
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