選擇合適的境外項目投資結構，是境外項目融資遇到的第一個(gè)實(shí)務(wù)問(wèn)題。確定境外項目投資結構就是確定最適合境外項目的法律結構，明確項目發(fā)起人之間關(guān)系以及項目發(fā)起人各自采用的投資載體，并明確項目中其他相關(guān)參與主體之間的關(guān)系。

　　從廣義國際法角度審視項目融資的投資結構，可以將其納入國際投資法的范疇。國際投資法主要調整跨國私人直接投資關(guān)系。國際投資企業(yè)的法律形式主要體現為：

　�。�1）合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)。一般指一個(gè)或多個(gè)外國投資者同東道國的政府、法人或自然人按約定或約定的比例共同出資、共同經(jīng)營(yíng)特定企業(yè)、共同分享收益、共同承擔虧損。國際合資經(jīng)營(yíng)是現代國際投資的一種最常見(jiàn)的形式，關(guān)于合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的組織形式，由于各國法律對合資經(jīng)營(yíng)法律性質(zhì)的認識不盡相同，對其法律規定也有差別，歸納起來(lái)，大致有兩種：公司與合伙。

　�。�2）合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)。從法律上講，合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)屬于契約式合作，合作雙方根據合作協(xié)議約定投資或者合作條件、收益或者產(chǎn)品的分配、風(fēng)險和虧損的分擔、經(jīng)營(yíng)管理的方式和合作企業(yè)終止時(shí)財產(chǎn)的歸屬等事項。

　　境外項目投資結構的分類(lèi)

　　境外項目融資實(shí)踐中，境外項目投資結構最普遍采用的兩個(gè)基本法律結構是：

　　一、公司型投資結構

　　各項目發(fā)起人通過(guò)自身控制的公司實(shí)體參與到項目中來(lái)，并在項目中持有相應的股份。每一個(gè)發(fā)起人在項目中的利益是間接的，不直接擁有項目資產(chǎn)的產(chǎn)權。按照普遍遵守的會(huì )計原則，只有那些控制其他公司50%以上股權，或實(shí)際上控制著(zhù)投資實(shí)體決策權的公司，才能將投資的資產(chǎn)合并到總公司的項目資產(chǎn)負債表上。

　　二、非公司型投資結構

　　各項目投資者，通常是項目原始發(fā)起人專(zhuān)門(mén)為投資這一境外項目成立的單純目的子公司，根據各自在合營(yíng)企業(yè)中的份額，持有項目全部不可分割資產(chǎn)和生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品中的一部分。每一個(gè)項目發(fā)起人根據其在合營(yíng)企業(yè)中的比例，負責項目生產(chǎn)出來(lái)產(chǎn)品的銷(xiāo)售工作，并將在項目中的投資作為直接投資，無(wú)論比例大小全部反映在各自的財務(wù)報表上。

　　在公司型結構中，項目發(fā)起人持有項目公司的股票，占有相應的股份。而在非公司型結構中，項目發(fā)起人持有的是以法律協(xié)議確定下來(lái)的對項目資產(chǎn)、項目生產(chǎn)出來(lái)產(chǎn)品的權利。

　　選擇境外項目投資結構取決于許多因素，包括：

　　——項目類(lèi)型，項目發(fā)起人各自的實(shí)際情況；

　　——項目所處的國家和地區，項目發(fā)起人所在的國家；

　　——項目發(fā)起人各自的稅務(wù)情況，對項目稅務(wù)情況的估算；

　　——項目對各項目發(fā)起人資產(chǎn)負債表的影響；

　　——項目發(fā)起人需要滿(mǎn)足貸款銀行要求的財務(wù)比例指標的限制或其它規定；

　　——項目發(fā)起人的資金實(shí)力；

　　——項目受印花稅和其它政府規定的影響；

　　——為項目融資制定的戰略。

　　對大型項目來(lái)說(shuō)，特別當項目的發(fā)起人來(lái)自不同的國家時(shí)，通常發(fā)起人采用的投資方式是非公司型模式，因為這種模式能夠允許各投資人按照不同的會(huì )計和稅務(wù)要求處理自己的投資。另外，非公司型結構給每一個(gè)項目發(fā)起人提供了籌措資金的靈活性，項目發(fā)起人可以各自獨立或合在一起安排融資。另一方面，在為公司型企業(yè)考慮尋找非股本金投資時(shí)，如籌措公司債務(wù)或安排資產(chǎn)的租賃，通常采用通過(guò)公司共同籌措的方式。

　　公司型投資結構

　　根據項目所在國及項目經(jīng)營(yíng)所在地有關(guān)公司法律的規定成立的公司型企業(yè)是一個(gè)獨立的法律實(shí)體。項目公司在相應法規的約束下制定公司相應的規章制度，從事公司的經(jīng)營(yíng)，保護自己的合法權益，明確公司董事和公司股東各自的權利。在為項目提供資金之前，貸款方通常都要求核對公司上述相關(guān)的法律文件，確定公司代表具有法律賦予的代表公司簽署文件的權利。

　　由專(zhuān)門(mén)成立的項目公司負責項目運轉，其目的是從法律上將項目和各項目發(fā)起人區分開(kāi)。這種做法使得項目公司實(shí)際上成為項目資產(chǎn)的實(shí)際擁有者，控制項目的產(chǎn)品和銷(xiāo)售收入，而不是由各項目發(fā)起人控制。

　　公司型投資結構相對簡(jiǎn)單明了，國際上大多數的制造業(yè)、加工業(yè)項目都采用公司型投資結構。公司型投資結構的特點(diǎn)有以下幾個(gè)方面：

　　1.有限責任。在公司型投資結構中，為了使項目發(fā)起人能夠從項目中獲益，項目公司必須在當地法律允許的范圍內，根據項目發(fā)起人實(shí)際的出資方式以紅利的方式支付項目發(fā)起人。但項目發(fā)起人的責任是有限的，其最大責任被限制在投資項目公司的股本金之內。風(fēng)險隔離是選用公司型投資結構的一個(gè)重要因素。但是，目前項目發(fā)起人采用合伙制等非公司型投資結構時(shí)，為了隔離風(fēng)險也會(huì )成立一個(gè)單一目的的公司作為直接投資項目的公司來(lái)實(shí)現這一目的。

　　雖然從法律上講，項目發(fā)起人和項目是分開(kāi)了，項目公司的貸款人會(huì )堅持要求項目發(fā)起人提供擔�；蚱渌�承諾。這種支持可能在數量上和時(shí)間上都是有限的，例如截止到項目達到完工測試要求。也可能會(huì )一直要求下去，如要求項目公司中的管理層能夠勝任工作。

　　2.投資轉讓比較容易。公司股票代表著(zhù)投資者在一個(gè)公司中的投資權益。投資者只要轉讓其持有的項目公司股票就達到了轉讓投資的目的，這比轉讓項目資產(chǎn)簡(jiǎn)單得多。

　　但是，無(wú)論是采用哪種具體投資結構的合資項目，對投資權益的轉讓都會(huì )有一些特殊的規定和限制，項目公司的法律文件如股東投資協(xié)議，通常包括對一家股東轉讓其股份所作出的對優(yōu)先購買(mǎi)權的規定、對董事權利的規定、保護小股東權利的規定。

　　對購買(mǎi)股票以及項目中股份的出讓作出優(yōu)先購買(mǎi)權的規定，這對為項目提供貸款的貸款人來(lái)說(shuō)是非常重要的，因為這些規定會(huì )極大地影響項目中股本部分的價(jià)值，限制對項目提供貸款的貸款人在借款人出現違約時(shí)進(jìn)行處理的能力。優(yōu)先購買(mǎi)權通常是要求欲出售其項目中股份的項目發(fā)起人，把這部分股份按照事先和第三方購買(mǎi)者商談的價(jià)格和條件優(yōu)先出售給項目中的其他項目發(fā)起人（股東）。因此，其他潛在的購買(mǎi)方可能就不是很愿意購買(mǎi)項目中的股份，或者考慮到收購可能會(huì )造成的推延，其他股東中的一家或數家行使了優(yōu)先購買(mǎi)權后收購難以成功，而要求以按照實(shí)際市場(chǎng)價(jià)格打出折扣后的低價(jià)購買(mǎi)。有時(shí)，作為貸款人提供貸款的前提條件，貸款人可能會(huì )要求項目發(fā)起人在遇到一方在股東投資協(xié)議項下違約、需要出售其在項目中的股份給其他人時(shí)放棄優(yōu)先購買(mǎi)權。

　　3.融資安排比較容易。為了使項目能夠融資，項目公司都要對其財產(chǎn)作抵押，公司型投資結構便于在項目資產(chǎn)上設定抵押等擔保權益，這樣一方面便于取得銀行的項目貸款，因為銀行容易通過(guò)對項目資產(chǎn)的擔保權來(lái)控制項目現金流量和借款人違約時(shí)項目資產(chǎn)的處置；另一方面，也便于項目公司發(fā)行新股或債券來(lái)籌集資金。

　　4.可以安排成表外融資。設計一個(gè)公司型投資結構，使其沒(méi)有任何一個(gè)投資者擁有超過(guò)50%的股份，或者利用法律規定保證該項目公司不會(huì )成為任何一個(gè)投資者的子公司，是安排表外融資的一個(gè)途徑。在這種情況下，該項目公司的債務(wù)融資安排不需要與任何一個(gè)投資者自身公司的財務(wù)報表合并。

　　以上特點(diǎn)都是公司型投資結構的優(yōu)點(diǎn)，但該結構也有一些缺點(diǎn)：

　�。�1）發(fā)起人對項目現金流量缺乏直接的控制，這對于想利用項目未來(lái)現金流量自行安排融資的發(fā)起人來(lái)說(shuō)是一個(gè)很不利的因素。

　�。�2）稅務(wù)結構靈活性差，即發(fā)起人不能利用項目公司前期的虧損來(lái)沖抵自身其它項目的利潤。

　　另外，盡管一個(gè)獨立的項目公司是從法律上和項目發(fā)起人加以區分的，但應該注意有關(guān)公司法可能允許法院在特殊情況下“揭開(kāi)公司的面紗”，要求項目發(fā)起人承擔項目公司的債務(wù)。

　　非公司型投資結構

　　非公司型投資結構按照法律規定，是不具有獨立法人人格、不可以單獨對外簽署合約、不可以起訴他人或被他人起訴的經(jīng)濟實(shí)體。非公司型投資結構是參與方以契約形式組成的一種模式，包括合伙制、契約式合作結構和信托基金。

　　一、合伙制

　　在法律和會(huì )計行業(yè)中被普遍采用的合伙制，是一種法人實(shí)體之間或個(gè)人之間以盈利為目的聯(lián)合建立起來(lái)的關(guān)系。根據合伙制協(xié)議中的規定，合伙人分享在合伙制下取得的利潤，同時(shí)也獨自并且連帶地承擔合伙制造成的負債和虧損責任，這種責任是無(wú)限的。

　　當在境外項目融資中采用合伙制時(shí)，項目發(fā)起人一般都是通過(guò)一家專(zhuān)門(mén)為參與這個(gè)項目成立的特殊目的的子公司介入項目的，這樣就可以保證項目發(fā)起人其它的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)不受合伙制造成的相互承擔無(wú)限連帶責任的影響。

　　由于合伙制結構不是一個(gè)與其成員相分離的法律實(shí)體，與公司型結構相比，合伙制結構具有以下幾個(gè)方面的法律特征：

　　1.公司型結構資產(chǎn)是由公司而不是其股東所擁有的，而合伙制的資產(chǎn)則由合伙人共同擁有；簽署的合伙協(xié)議中明確了合伙人之間的關(guān)系，合伙人之間承擔連帶責任，除非是有限合伙制，在一般情況下合伙人還承擔無(wú)限責任。

　　2.公司型結構的債權人不是其股東的債權人，但是合伙人將對普通合伙制的債務(wù)承擔責任。公司型結構的股東可以同時(shí)又是公司的債權人，并且可以根據債權的信用保證安排（如資產(chǎn)抵押等）取得較其他債權人優(yōu)先的地位，而合伙制結構中的合伙人給予合伙制的貸款在合伙制解散時(shí)只能在所有外部債權人收回債務(wù)后回收。

　　在境外項目融資中，國內貸款銀行主要應該注意的是，當項目采

　　用了合伙制時(shí)，貸款人用合伙制資產(chǎn)作為貸款擔保的能力非常有限。在遇到違約時(shí)，如果合伙制實(shí)體還沒(méi)有被解散，那么這一問(wèn)題就會(huì )更為嚴重。這種擔心是由于合伙制結構本身的特點(diǎn)造成的，即在解散合伙制后，合伙人才能分享合伙制中資產(chǎn)減去負債之后的盈余。

　　3.公司型結構的一個(gè)股東極少能夠請求去執行公司的權力，但是合伙制結構中的每個(gè)合伙人均可以要求以所有合伙人的名義去執行合伙制的權力；公司型結構的管理一般是公司董事會(huì )的責任，而在合伙制結構中（有限合伙制除外），每個(gè)合伙人都有權參與合伙制的經(jīng)營(yíng)管理。

　　4.公司型結構中股份的轉讓?zhuān)�除項目公司法律文件中有�?zhuān)門(mén)規定外，可以不需要得到其他股東的同意，但是合伙制結構的法律權益轉讓必須得到其他合伙人的同意。

　　5.合伙制結構的融資安排要比公司型結構復雜。由于合伙制結構在法律上不擁有項目的資產(chǎn)，所以合伙制結構安排的融資需要每一個(gè)合伙人同意將項目中屬于自己的一部分資產(chǎn)權益拿出來(lái)作為擔保，并共同承擔融資安排中的責任和風(fēng)險。這又產(chǎn)生了另外一個(gè)復雜的潛在問(wèn)題，如果貸款銀行由于執行抵押等擔保權益進(jìn)而控制了合伙制結構的財務(wù)活動(dòng)，有可能導致在法律上貸款銀行也被視為一個(gè)普通的合伙人，從而被要求承擔合伙制結構中的所有經(jīng)濟和法律責任。

　　6.合伙制結構最主要的優(yōu)點(diǎn)表現在稅務(wù)安排的靈活性上。與公司型結構不同，合伙制結構本身不是一個(gè)納稅主體。合伙制結構在一個(gè)財政年度內的凈收入或虧損全部按投資比例直接轉移給合伙人。合伙人單獨申報自己在合伙制結構中的收入、扣減和稅務(wù)責任，并且從合伙制結構中獲取的收益（或虧損）允許與合伙人其他來(lái)源的收入進(jìn)行稅務(wù)合并，從而有利于合伙人較靈活地作出自己的稅務(wù)安排。

　　在境外項目融資中，經(jīng)常使用有限合伙制投資結構的項目有兩類(lèi)：一是資本密集、回收期長(cháng)但是風(fēng)險較低的公用設施和基礎設施項目，如公路、電站等，在這類(lèi)項目中有限合伙人可以充分利用項目前期的稅務(wù)虧損和投資優(yōu)惠沖抵其它的收入，提前收回一部分投資資金；二是投資風(fēng)險大、稅務(wù)優(yōu)惠大、具有良好勘探前景的資源類(lèi)地質(zhì)勘探項目，如石油、天然氣和一些礦產(chǎn)資源的開(kāi)發(fā)。許多國家對于資源類(lèi)項目的前期勘探費用支出給予稅收優(yōu)惠政策。對于這類(lèi)項目，通常是由項目的主要發(fā)起人作為普通合伙人，邀請一些其他的投資者作為有限合伙人為項目提供前期勘探的高風(fēng)險資金，而普通合伙人則承擔全部或大部分項目建設開(kāi)發(fā)的投資費用以及項目前期勘探、建設和生產(chǎn)階段的管理工作。

　　二、契約式合作結構

　　契約式合作結構是一種大量使用并且被廣泛接受的投資結構。從嚴格的法律概念上說(shuō)，這種投資結構不是一種法律實(shí)體，只是投資者之間所建立的一種契約性質(zhì)的合作關(guān)系。契約式合作結構在項目融資實(shí)際工作中得到了普遍應用，主要集中于采礦、能源開(kāi)發(fā)、初級礦產(chǎn)加工、石油化工、鋼鐵及有色金屬等領(lǐng)域，這種公司結構能夠幫助項目發(fā)起人和貸款人避免合伙制中存在的主要缺點(diǎn)。

　　契約式合作制和合伙制有類(lèi)似之處，二者均按照協(xié)議在意見(jiàn)一致的基礎上由合作方以盈利為目的組建商業(yè)機構。但是，在起草有關(guān)契約式合作結構合作協(xié)議的法律文件時(shí)，要避免合資方被誤認是一種合伙制，保證各投資人只承擔契約式合作結構債務(wù)的獨自責任，而不承擔連帶責任。

　　契約式合作制和合伙制的主要區別在于：

　　1.每一個(gè)契約式合作結構的參與方都按照相應的投資比例具有項目資產(chǎn)的所有權（title/tenant）。但是，對固定資產(chǎn)的擁有關(guān)系并不可見(jiàn)，也就是說(shuō)投資人在項目中所占的份額雖然從法律上講是可以被區分的，但不能把項目的實(shí)際資產(chǎn)分開(kāi)。合作各方對契約式合作結構中的每一項資產(chǎn)，如鐵鍬、斧頭工具均有所有權。但是，合作企業(yè)生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品，是通過(guò)事先達成的協(xié)議，按照合作各方在項目中的股份比例分配給大家，由合作各方各自負責產(chǎn)品的銷(xiāo)售。因此，契約式合作結構適用于像電解鋁廠(chǎng)和礦產(chǎn)、能源這樣的項目，不適用于收費高速公路這類(lèi)需要統一銷(xiāo)售產(chǎn)品的項目，因為后者更容易被稅務(wù)部門(mén)從法律角度裁定是合伙制的安排。

　　2.除了契約式合作結構協(xié)議中有明確規定以外，合作企業(yè)中的一方不能約束其他方，這和合伙制不同。

　　3.只要契約式合作結構中的法律文件沒(méi)有明確的限制性規定，貸款人可以充分利用項目中的資產(chǎn)作貸款的抵押安排。

　　雖然契約式合作結構中的各方有權各自分銷(xiāo)項目生產(chǎn)出來(lái)的產(chǎn)品，實(shí)際情況下合作各方常通過(guò)分別與銷(xiāo)售公司簽署銷(xiāo)售協(xié)議，盡量避免相互間在市場(chǎng)上發(fā)生競爭。這種銷(xiāo)售公司通常也是合作各方共同組建的，作為契約式合作結構的銷(xiāo)售代理參與項目。

　　契約式合作結構的法律特征是：

　　1.契約式合作結構是通過(guò)合作協(xié)議建立的組織機構；

　　2.資產(chǎn)的所有權和對生產(chǎn)出來(lái)產(chǎn)品的銷(xiāo)售權是分開(kāi)的；

　　3.合作中的一方無(wú)權約束或代表其他方；

　　4.合作方承擔獨自責任而不是連帶責任。

　　契約式合作結構大概是境外項目投資結構中最靈活的投資結構。正如上面介紹的一樣，合作中的每一方在財務(wù)上各自獨立負責在項目中的投資，按照當地的法規對在項目中的投資進(jìn)行不同的財務(wù)處理。項目發(fā)起人通常通過(guò)建立特殊目的的子公司參加到項目的投資中來(lái)，將之和自身的其它業(yè)務(wù)分離開(kāi)，避免承擔合作企業(yè)中的債務(wù)責任。同時(shí)這種結構較為簡(jiǎn)單，可以把項目的資產(chǎn)全部抵押給貸款人，有助于項目的融資。

　　信托基金模式在我國境外項目融資中采用的比較少，本文限于篇幅不再贅述。