（七）FIDIC合同條件學(xué)習運用應把握其精髓，學(xué)會(huì )使用和躲藏“明槍暗箭”。

    1、從“成文法”觀(guān)念上轉到“案例法”與部分成文法相結合的觀(guān)念上來(lái)。

    ——東西方的思維差距，東方人往往更關(guān)注全面的思考問(wèn)題，關(guān)注背景，關(guān)注關(guān)系，更多的借助于經(jīng)驗，而不是抽象的邏輯推理，既能容忍反駁意見(jiàn)，更能艱苦奮進(jìn)；西方人更具有分析性、創(chuàng )新性和冒險精神。傾向于事物本身脫離其背景，研究假想的意外和偶然情況的影響，避開(kāi)矛盾，更多的依賴(lài)邏輯推理。這也是FIDIC合同條件產(chǎn)生的邏輯思維基礎。

    ——案例法強調的是合同雙方在合同條件中“約定的責任、職責、義務(wù)和權利的法律邏輯聯(lián)系、法律邏輯推理和違規的法律責任”，所以合同條件詳盡、嚴謹、嚴密、冗長(cháng)。因為，在案例法國度中的歷史上，國家就是以類(lèi)同的諸多歷史悠久、有權威的法官的“案例”中悟出該類(lèi)事項的法律規律及其法律規則的，國家法律明文規定的事項較少，故，案例法國度有一句通語(yǔ)：“合同是法律的唯一依據�！苯�代國際間的工程承發(fā)包業(yè)務(wù)的增多和交流，促使了案例法的合同條件與成文法的合同條件有了更好的結合。但，FIDIC合同條件仍具有案例法的濃厚色彩，對承包商較為嚴格。

    ——成文法國度的合同中，是依據國家立法部門(mén)的有關(guān)法律規定來(lái)簽約的，因為國家在諸多方面都有頒布的法律、法規、條例和有法律約束的細則，法官的依據主要是國家的法律規定，而不是案例。故，在合同中總是寫(xiě)出“按國家有關(guān)規定辦理”，合同條件簡(jiǎn)捷，簡(jiǎn)單，對承包商較寬松。所以，國內的雇主和各類(lèi)承包商必須在成文法的基礎上來(lái)適應案例法的合同條件的特點(diǎn)，才能確立學(xué)習應用FIDIC合同條件的英美法的法律觀(guān)念。但是，在爭端中會(huì )出現按各自法律基礎上的認識分歧繼續爭端，所以，在FIDIC合同條件中規定了爭端的仲裁事項應依據國際商會(huì )的規則。

    2、應認識到合同條件之間法律關(guān)系的聯(lián)系密切頻繁和互為根據的特點(diǎn)。

    因為案例法歷史上的通語(yǔ)：“合同是法律的唯一依據�！蹦敲春贤瑮l件的根據就具有其法律根據，條件之間就具有相互的法律根據，有規定的啟動(dòng)程序、相互的啟動(dòng)程序、證據、時(shí)限和時(shí)效等法律。

    為什么國內雇主和承包商對外國國際承包商或雇主的索賠顯得蒼白無(wú)力！重要的原因是，我們“總以為國家有法律規定，干什么要那么羅嗦！”其實(shí)不然，用案例法講，“簽約之日起，就是賭博開(kāi)始之時(shí)”。因為，“合同是法律的唯一依據”，故，合同雙方就是“扣字眼！”往往會(huì )指出，我們的條款根據不足，條款的相互根據不足，啟動(dòng)程序不對等等。他們向我們索賠的文件是厚厚的幾大本或是幾箱文件，有充足的條款根據、條款間的相互根據、能證實(shí)的合法的證據和估算證據等等，這就是我們對條款的密切而頻繁的法律聯(lián)系依據、條款間的法律邏輯推理等等的差距所在！也是我們教學(xué)、培訓、學(xué)習運用FIDIC合同條件差距的根本所在！

    3、把握FIDIC合同條件的索賠條件，是學(xué)習應用FIDIC合同條件的突破口。

    首先從雇主與承包商的索賠條款、雇主的“確定”條款的“明槍暗箭”的分析研究起步，再逐步關(guān)注FIDIC的其他合同條件，對雇主或承包商就不會(huì )出現大的威脅，將會(huì )順利保障合同項目的實(shí)施完成。以EPC交鑰匙合同條件為例：

    該條款共20條，166款�？鄢�重疊條款僅為37個(gè)條款。本人的看法是，先深入的有系統的學(xué)習<雇主的索賠）、<承包商的索賠>和雇主的<確定>三個(gè)主要合同條件與37個(gè)主要條款的關(guān)系、聯(lián)系和約束。在學(xué)習這37個(gè)條款中，將會(huì )引出相互關(guān)聯(lián)的其他諸多合同條款，就會(huì )更好的領(lǐng)會(huì )其他條款與關(guān)鍵條款的互為根據，互為關(guān)聯(lián)的依賴(lài)關(guān)系。

    ——2.5款<雇主的索賠>，正向5款，反向18款，將會(huì )明了雇主的條款啟動(dòng)根據，以及與其他條款之間相互聯(lián)系的互為根據的條款啟動(dòng)程序、相互啟動(dòng)程序、時(shí)限、時(shí)效、證據等�？梢允构椭骰虺邪�商采取措施和對策，減少或避免雇主應得到的索賠而遺漏，同時(shí)，也可使承包商減少或避免不必要引起<雇主的索賠>；

    ——20.1款<承包商的索賠），正向2款，反向14款，將會(huì )明了承包商的條款啟動(dòng)根據，以及其他條款之間相互聯(lián)系的互為根據的條款啟動(dòng)程序、相互啟動(dòng)程序、時(shí)限、時(shí)效、證據等�？梢允钩邪�商維護應得的索賠利益，同時(shí)，也可使雇主減少或避免不必要引起<承包商的索賠>；

    ——3.5款<確定>，正向1款，反向21款，將會(huì )使雇主或承包商明了雇主要“與承包商商定或確定”的關(guān)鍵條款內容和問(wèn)題，雇主的條款啟動(dòng)根據，以及其他條款相互聯(lián)系的互為根據的條款啟動(dòng)程序、相互啟動(dòng)程序、時(shí)限、時(shí)效、證據等根據和依據要求，解決雙方在索賠方面，以及項目實(shí)施中的有關(guān)重要問(wèn)題�？梢允构椭骰虺邪�商明了雇主應解決的索賠和條款規定中重要問(wèn)題。使雙方都可提前采取措施、對策或辦法，爭取主動(dòng)，爭取順利實(shí)施項目和履行合同。

    （八）應關(guān)注的其他主要方面。

    1、雇主在頭一次使用FIDIC合同條件招標時(shí)，應聘請咨詢(xún)工程師進(jìn)行咨詢(xún)，同時(shí)選擇有經(jīng)驗的熟練FIDIC合同條件和項目全過(guò)程管理的工程師作為雇主代表為宜。

    2、新版FIDIC合同條件比老版本更全面、更細致、更具體、更嚴謹、更便于發(fā)包方對具體項目的普遍參考，以便提示、思索、修改和補充。使得承包商不得不進(jìn)一步發(fā)揮自己的技術(shù)、設計、施工、試車(chē)、項目管理、國際經(jīng)驗等經(jīng)驗和知識優(yōu)勢，努力在專(zhuān)用條件的方面結合具體情況，發(fā)揮修改、修正和補充的優(yōu)勢，爭取使某些合同條件對實(shí)施合同更加有利。特別是承包商為雇主的融資項目，要堅持按付款計劃付款，要堅持到場(chǎng)的設備、材料不能拒收拒付，要堅持雇主出具合同價(jià)格付款的保函，要堅持誤期損害賠償費的免賠額等。但是，雇主在承包商代為融資的項目中應堅，持多留“保留金”，應堅持各種試驗的“缺陷責任”，應堅持誤期損害的賠償費和違約損害賠償費的最低限額，盡管可能減少損害賠償費的免賠額。

    3、新版FIDIC合同條件使雇主的權利更加集中，權利更大。在所有的費用增減方面、竣工期延長(cháng)縮短方面和試驗的質(zhì)量方面等由雇主根據<確定>條件的規定，予以商定或確定。

    4、新版FIDIC合同條件在合同管理方面，使雇主代表（或工程師代表）的權利大為降低，雇主的權利高度集中，除‘綠皮書(shū)’基本沒(méi)變外，已降為“雇主的受托人員”，行使的權利比以前大為減少。但雇主也可指定某公司或個(gè)人管理。新的FIDIC合同條件的主要發(fā)包合同條件中，雇主對雇主代表（或工程師代表）的授權范圍給予限制，站在雇主的立場(chǎng)上，這種改變是有原由的。對撤換雇主代表應征得承包商的同意，有條件的限制了雇主的隨意性。

    5、FIDIC合同條件具有通用條件和專(zhuān)用條件相結合的特點(diǎn)。從文件的優(yōu)先次序來(lái)看，專(zhuān)用條件要比通用條件更具有解釋的優(yōu)先權或依據。專(zhuān)用條件增加了與實(shí)際情況相結合的靈活性、適用性和具體化。這一點(diǎn)對有經(jīng)驗的承包商或有經(jīng)驗的雇主是有利的。但是，對為雇主安排融資的承包商或是國際基金組織成員國的承包商將更為有利。

    6、FIDIC合同條件具有標準范本的特點(diǎn)。發(fā)包方可依據具體的項目情況和特點(diǎn)，對合同條件進(jìn)行增減，有利于發(fā)包方。承包商應對分包商采用與雇主條件中的責任、職責、義務(wù)和風(fēng)險相一致的FIDIC合同條件。同時(shí)，應增加對自己有利的合同條件，刪減對自己不利的合同條件，并對相應的合同條件進(jìn)行一致性的修改。學(xué)會(huì )運用FIDIC“合同條件約定”的上述特點(diǎn)，保護自己的利益。當然，這不是FIDIC的本意。

    7、新版FIDIC合同條件具有權利的“相對”均衡分配特點(diǎn)：

    ——應該說(shuō)，FIDIC是在保障發(fā)包方項目順利建成的立場(chǎng)上寫(xiě)就的，但是，在新的版本中普遍加入了某些重要的保護承包商的條款。

    ——強調了對知識產(chǎn)權和工業(yè)產(chǎn)權的保護，以及合同雙方在不損害對方利益的基礎上，統一對外的立場(chǎng)規定。

    ——履約擔保，是以專(zhuān)用合同條件約定的格式和經(jīng)雇主確認的其他格式，這符合世界銀行等國際基金組織的慣例作法；將“有條件的履約保函格式”去掉了；對保函的不合理或無(wú)理罰沒(méi)做了嚴格規定，不能針對履約擔保進(jìn)行索賠，只能根據承包商不符合履約保證的規定和其他問(wèn)題提出索賠。防止并限制了對履約擔保隨意沒(méi)收或詐騙履約擔保的行為。

    ——對雇主、雇主代表和承包商的責任、權利和義務(wù)都有了較嚴格的明確規定。

    ——關(guān)于施工過(guò)程的試驗、竣工試驗、雇工接收工程、竣工后試驗和缺陷修復期的提法，在各個(gè)不同版本中對上述的質(zhì)量要求條件，趨于一致�！熬G皮本”是針對施工的。

    ——對缺陷的修復和試驗要求更嚴格。

    ——對重新試驗仍然不合格，并對工程和設備的主要部分使雇主喪失了原設計意圖或使用意圖的，雇主有權延長(cháng)缺陷修復責任期。

    ——對竣工后試驗，有主要保證值指標罰款的計算公式的合同條件。

    ——對所在國家的法律、法規、條例和據有法律約束的細則的變化影響，特別是有關(guān)勞務(wù)方面的問(wèn)題寫(xiě)入了通用條件。承包商應注意，法律在“基準日”之后的變化，可能對承包商的費用增加、竣工期延長(cháng)和利潤的索賠。

    ——新的各類(lèi)版本中風(fēng)險的承擔趨于一致。雇主承擔不可抗力、法律（稅、外匯、費等）變化、公共機構影響、惡劣的自然條件等風(fēng)險。其余的責任和風(fēng)險是工程承包商的。其中，“EPC交鑰匙”項目承擔的風(fēng)險多些。