一、審理建設工程施工合同糾紛案件中存在的問(wèn)題

　　在司法實(shí)踐中，建設工程施工合同案件的審理因法律關(guān)系復雜，存在許多難點(diǎn)問(wèn)題。筆者對福建省漳州市兩級法院建設工程施工合同糾紛案件的審理情況進(jìn)行了調研，發(fā)現在建設工程施工合同糾紛案件審理過(guò)程中主要存在以下問(wèn)題：

　　1、對于案件的定性存在不同的認識。對建設工程中部分項目或勞務(wù)由第三人承攬而引發(fā)的糾紛的性質(zhì)，有的法院認為應認定為加工承攬合同糾紛，有的認為應認定為建設工程分包合同糾紛。對糾紛性質(zhì)的不同認識，會(huì )造成適用法律的不同，從而影響對合同效力的認定，最終影響案件的處理結果。

　　2、對最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第20條有不同的理解。第20條規定在發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定的期限內逾期不結算的，視為認可竣工結算文件。但如果當事人在合同中約定了發(fā)包人應在約定的期限內答復，卻沒(méi)有約定逾期不答復的法律后果的，能否適用該條的規定·實(shí)踐中對此存在不同的認識，有的認為可以適用，視為發(fā)包人認可竣工結算文件，應按竣工結算文件結算工程款；有的認為不能適用。

　　3、如何界定指定分包工程的含義及明確相應的法律責任�，F行的法律法規對工程指定分包的范圍沒(méi)有明確的規定，建設部頒發(fā)的房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法中規定：“建設單位不得直接指定分包工程承包人”，但未對指定分包給予明確的界定，在實(shí)踐中操作性不強，給案件的審理帶來(lái)困難。

　　4、如何區分合同轉包、倒賣(mài)合同與合同轉讓的界限。轉包行為是指在工程建設中，承包方違反承包合同的約定，將所承擔的合同義務(wù)全部移轉給合同外的第三人的行為。依據最高人民法院的司法解釋?zhuān)�轉包合同一律應認定為無(wú)效。但在審判實(shí)踐中，如何有效地區分合同轉包、倒賣(mài)合同與合同轉讓三者之間的界限，做法不統一。

　　5、如何理解和適用合同法第二百八十六條。合同法第二百八十六條規定：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設工程價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。但審判實(shí)踐中，如何理解合同法第二百八十六的規定，存在著(zhù)不同的觀(guān)點(diǎn)。一種觀(guān)點(diǎn)認為這是一種法定抵押權；另一種觀(guān)點(diǎn)則認為是一種法定優(yōu)先權。

　　6、如何認定合同中發(fā)包人與承包人的違約責任和承擔責任的方式。根據合同法第六十條的規定，在建設工程施工合同中，承包人應當按照合同的約定按時(shí)、按質(zhì)、按量完成工程建設，發(fā)包人應當及時(shí)進(jìn)行檢查驗收并支付工程價(jià)款。雙方只要在合同實(shí)施過(guò)程中不履行合同規定的義務(wù)，即構成違約行為。但在審判實(shí)踐中，針對不同性質(zhì)的違約行為，如何依照合同法、建筑法等相關(guān)法律法規的規定認定合同的違約責任及相應的承擔方式，存在不同的做法。

　　二、解決建設工程施工合同糾紛案件審理中存在問(wèn)題的對策

　　針對上述問(wèn)題，根據相關(guān)的法律法規，并結合司法實(shí)踐中的審判經(jīng)驗，筆者提出以下解決意見(jiàn)。

　　關(guān)于案件的定性問(wèn)題。筆者認為，在建設工程中，部分項目或勞務(wù)由第三人承攬而引發(fā)的糾紛宜認定為建設工程施工合同糾紛，適用建設工程的有關(guān)法律、法規規定。首先，建設工程合同在性質(zhì)上屬于廣義的加工承攬合同的范疇，但由于建設工程合同相對于普通加工承攬合同有獨特的行業(yè)特點(diǎn)，合同法將建設工程合同獨立于加工承攬合同之外另行加以規定。其次，建設工程的標的物是涉及公共安全的特殊產(chǎn)品，從公眾利益的角度出發(fā)，為了保證建設工程的質(zhì)量，法律法規對建設工程的承包人資格作了嚴格的限制，即承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內承攬工程；加工承攬合同對承攬人的資格、條件并沒(méi)有特殊的要求，只要具有相應民事行為能力的人都可以成為合同主體。因此，為了保障建設工程的質(zhì)量、維護公共安全，應當適用建設工程的相關(guān)法律法規審理此類(lèi)糾紛。

　　《解釋》第20條的適用問(wèn)題。當事人在合同中約定了發(fā)包人應在約定的期限內答復，但未約定逾期不答復的法律后果的，不能適用《解釋》第20條的規定。因為該條規定的是建設工程施工合同中的合同責任，而不是新增加的責任，涉及逾期不結算的法律后果，因出現了合同中約定的情形，導致結算報告作為工程款結算的依據。當事人在合同中選擇了這種方式作為確定工程款的結算依據，是當事人意思自治的體現。若當事人沒(méi)有約定以此方式作為結算的依據，應視為沒(méi)有約定，法院不能依職權增加當事人的義務(wù)負擔。

　　關(guān)于指定分包工程的含義及相應的法律責任問(wèn)題。實(shí)踐中，發(fā)包人強行要求承包人分包部分工程給其指定的人或強行要求承包人購買(mǎi)其指定的材料設備或指定供應商的現象較為普遍。有觀(guān)點(diǎn)認為，指定分包中發(fā)包人指定分包的工程往往是利潤率較高的部分，留給總承包人的則是利潤率較低的工程。同時(shí)，發(fā)包人指定購買(mǎi)的建材也往往是質(zhì)次價(jià)高，在實(shí)行包工包料、工程款包死的情況下，總承包人的利潤空間進(jìn)一步遭到擠壓。這種指定分包現象導致了總承包人利潤減少并且風(fēng)險加大，根據公平原則，應加重發(fā)包人的責任。筆者認為，在沒(méi)有法律法規對指定分包的含義和法律責任適用范圍作出規定的情況下，不宜隨意加重發(fā)包人的責任，只能根據現有的法律來(lái)確定各方當事人應承擔的責任。首先，在沒(méi)有法律或司法解釋對此問(wèn)題進(jìn)行規定的前提下，隨意加重發(fā)包人責任的做法缺乏法律依據，違背有法可依的原則。其次，根據意思自治原則，也不宜加重發(fā)包人的責任。實(shí)踐中造成發(fā)包人強行指定分包人或建材供應商的原因是多方面的，例如迫于行政部門(mén)壓力、發(fā)包人為降低成本而將：正程分解發(fā)包等等因素。目前建筑市場(chǎng)競爭激烈，許多施工企業(yè)為了生存，盡可能地滿(mǎn)足發(fā)包人的要求。但從法律上講，建設施工合同是雙方當事人在平等自愿的基礎上簽署的，是雙方自由協(xié)商的結果，合同一旦簽訂，雙方即應嚴格遵守，這屬于意思自治原則規范的范疇。

　　關(guān)于如何區分合同轉包、倒賣(mài)合同與合同轉讓的問(wèn)題。

　　合同轉讓是指合同權利、義務(wù)的轉讓?zhuān)�即當事人一方將合同的權利或義務(wù)全部或部分轉讓給第三人。按照所轉讓的內容不同，合同轉讓包括合同權利的讓與、合同債務(wù)的承擔和合同權利義務(wù)的概括移轉三種類(lèi)型。

　　合同轉讓有以下特點(diǎn)：1、合同的轉讓以不改變原合同的權利義務(wù)內容為前提。合同的轉讓旨在使原合同的權利義務(wù)全部或部分地從合同一方當事人轉移給第三人。受債權債務(wù)的穩定性及轉讓性質(zhì)的約束，受讓的權利和義務(wù)既不會(huì )超出原權利義務(wù)的范疇，也不會(huì )從實(shí)質(zhì)上變更原合同權利義務(wù)的內容。2、合同的轉讓發(fā)生合同主體的變化。合同轉讓并非在于保持原合同關(guān)系的效力，而是通過(guò)轉讓終止原合同，并形成新的合同關(guān)系，合同的主體發(fā)生變更，第三人代替原合同當事人一方而成為合同當事人，或者由第三人加入到合同關(guān)系之中成為合同當事人。3、合同的轉讓通常涉及兩種不同的法律關(guān)系。合同的轉讓主要是在轉讓人和受讓人之間完成的，但因為合同的轉讓涉及到原合同當事人的利益，所以法律要求義務(wù)的轉讓?xiě)�取得原合同另一方當事人的同意，而轉讓權利應及時(shí)通知原合同的另一方當事人。

　　倒賣(mài)合同是指當事人無(wú)履約能力卻在訂立合同后轉手倒賣(mài)，從中牟取非法利益的行為。倒賣(mài)合同是違法行為，與合同轉讓有本質(zhì)區別。區分的標準主要應考慮是否存在牟利行為。合同法第八十八條規定：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務(wù)——并轉讓給第三人。”我國民法通則第九十一條規定：“合同一方將合同的權利、義務(wù)全部或部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規定應當由國家批準的合同，需經(jīng)原批準機關(guān)的批準。但是，法律另有規定或者原合同另有約定的除外。”從以上兩個(gè)法條不難看出，凡以倒賣(mài)牟利為目的的，則構成倒賣(mài)合同，應承擔民事責任。

　　轉包行為是指承包人私自將承包項目的部分或全部以一定的條件轉給第三人，由第三人履行后，再由承包人向發(fā)包人履行合同的行為。轉包行為實(shí)際上是在訂立承包合同后，在不終止承包合同效力的前提下，承包人又與第三人訂立轉包合同，兩個(gè)合同關(guān)系盡管在內容上具有相同或相似性，但合同當事人不同。而合同轉讓則是指在中止原合同的基礎上，確立新的合同關(guān)系，新合同關(guān)系與原合同關(guān)系相比，在主體上已經(jīng)發(fā)生了變化�！督忉尅返�4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”

　　關(guān)于如何適用合同法第二百八十六條的問(wèn)題。筆者認為，合同法第二百八十六條規定的是法定優(yōu)先權。雖然法定優(yōu)先權與法定抵押權都來(lái)自法律的直接規定，并且兩者在受償方面有一定的相似性，但二者也存在著(zhù)明顯差異：一方面，法定優(yōu)先權賦子承包人以?xún)?yōu)先于其他債權人受償的權利，設立目的具有較強的公益性。另一方面，從效力上看，兩者雖然都優(yōu)先于一般債權人受償，但與其他物權的受償順序相比，法定優(yōu)先權原則上優(yōu)先于一般抵押權受償，而法定抵押權在實(shí)務(wù)中往往是以一般抵押權成立時(shí)間的先后來(lái)決定其受償次序。

　　此外，在審判實(shí)踐中，關(guān)于合同法第二百八十六條是屬于法定抵押權還是屬于法定優(yōu)先權的爭議，歸根到底還是承包人的優(yōu)先受償可否對抗其他對工程享有擔保物權的債權人。對這一問(wèn)題筆者認為：首先，合同法第二百八十六條允許承包人優(yōu)先受償工程折價(jià)或拍賣(mài)的價(jià)款，并且規定該權利的行使只需向人民法院提交申請將工程依法拍賣(mài)，無(wú)須經(jīng)過(guò)一般訴訟程序便可實(shí)現。條文中已經(jīng)包含了承包人優(yōu)先受償高于其他擔保物權的意義。一般來(lái)說(shuō)，拍賣(mài)是一種執行方式，其前置程序應當是生效的裁判文書(shū)。而合同法第二百八十六條規定“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣(mài)的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣(mài)。建設工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣(mài)的價(jià)款優(yōu)先受償。”這等于是讓工程承包人在法律許可的范圍內跨越審判直接進(jìn)入執行階段，意味著(zhù)工程欠款這一事實(shí)本身便具有某種法律層面上的既判力。既然合同法已經(jīng)給予承包人的優(yōu)先權以既判力的地位，那么承包人的優(yōu)先受償權理應優(yōu)先于其他有抵押擔保的債權。其次，建設工程一般是靠承包人付出勞動(dòng)和墊付資金建造的。從法律政策上考慮和公平誠信原則出發(fā)，優(yōu)先受償符合保護實(shí)際施工人的利益和保護農民工利益的精神。

　　關(guān)于如何認定合同中發(fā)包人和承包人的違約責任和相應的承擔方式。筆者認為，建設工程施工合同的債權人有權依照合同法、建筑法、建設工程質(zhì)量管理條例等法律法規的規定，要求違約的債務(wù)人承擔相應的違約責任。

　　1、發(fā)包人的違約責任及相應的違約責任方式。

　　合同法第二百八十三條規定，發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失�！督忉尅返�12條規定，發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設工程質(zhì)量缺陷，應當承擔過(guò)錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買(mǎi)的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專(zhuān)業(yè)工程。因此，如果合同約定由發(fā)包人提供原材料、設備、場(chǎng)地、技術(shù)資料，而發(fā)包人未按約定的時(shí)間和要求提供這些條件或提供的條件不符合標準的，發(fā)包人就應承擔不履行、不適當履行或遲延履行的違約責任。在這里發(fā)包人承擔違約責任的方式是賠償損失，承包人有權要求工期和費用索賠。合同法第二百八十四條規定，因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實(shí)際費用。 因此，如果出現發(fā)包人提供的技術(shù)資料存在錯誤、發(fā)包人變更設計文件、發(fā)包人變更工程量、發(fā)包人未按約定及時(shí)提供建筑材料和設備、發(fā)包人未提供必要的工作條件致使施工人無(wú)法正常作業(yè)等情況，發(fā)包人應當承擔不履行、不適當履行或遲延履行違約責任。在這里發(fā)包人承擔違約責任的方式是采取補救措施和賠償損失�！督忉尅返�13條規定，建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利的，不予支持。

　　2、承包人的違約責任及相應的違約責任方式。

　　合同法第二百八十一條規定，因施工人的原因致使建設工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權要求施工人在合理期限內無(wú)償修理或者返工、改建。經(jīng)過(guò)修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。因此在施工過(guò)程中，施工人應當按照設計文件和施工規范進(jìn)行施工，不得偷工減料、粗制濫造，不得擅自修改工程設計，否則施工人對施工質(zhì)量應承擔瑕疵履行的違約責任；施工人不得延誤工期，否則將承擔遲延履行的違約責任。在這里施工人承擔違約責任的方式主要表現為繼續履行，同時(shí)還要承擔逾期交付引起的違約責任，發(fā)包人可從支付違約金、減少價(jià)款、行使擔保債權等方式中選擇適當方式要求施工人承擔違約責任。