（一）建筑工程分包合同的性質(zhì)
1.在法律性質(zhì)上，建筑工程分包合同屬“并存的債務(wù)移轉”。債務(wù)移轉，又稱(chēng)債務(wù)承擔，指基于當事人協(xié)議或法律規定，由債務(wù)人移轉全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現象。廣義的債務(wù)承擔應包括免責的債務(wù)承擔和并存的債務(wù)承擔（《合同法》第84條）。所謂并存的債務(wù)承擔，指原債務(wù)人并沒(méi)有脫離債的關(guān)系，而第三人加入債的關(guān)系，并與債務(wù)人共同向同一債權人承擔債務(wù)。結合實(shí)際情況，建筑工程分包合同應當屬于“債務(wù)人與第三人，或者債權人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入債的關(guān)系”的這種情況；顯然，在這里，債權人即建設單位，債務(wù)人即分發(fā)包人，第三人即分承包人。這種情況下，債務(wù)人與第三人承擔連帶責任。
2.建筑工程分包合同不屬于“第三人代為履行”（《合同法》第65條）的情況。第三人代為履行，指當事人約定由第三人向債權人履行債務(wù)，但是第三人并沒(méi)有加入到合同關(guān)系中來(lái)，也沒(méi)有承擔債務(wù)而成為合同當事人；發(fā)生糾紛時(shí)，第三人并無(wú)直接的法律責任。同時(shí)，建設工程合同也不屬于“免責的債務(wù)承擔”。在免責的債務(wù)承擔中，第三人就移轉的債務(wù)完全取代了債務(wù)人的法律地位，原債務(wù)人相當于免責了。
（二）建設工程分包合同的民事責任關(guān)系問(wèn)題。
1.建筑工程分包合同的民事責任主要涉及到工程的工期、質(zhì)量、造價(jià)、安全等方面，這里不去討論民事責任的具體內容，而討論民事責任關(guān)系問(wèn)題。之所以談這個(gè)問(wèn)題，是因為在這個(gè)問(wèn)題上，我國《合同法》和《建筑法》較之傳統民法理論有較大的突破；并且這種突破尚未引起有關(guān)建設（建筑）行政主管部門(mén)和分包合同當事人的充分注意。
在總包合同和分包合同的聯(lián)系結構中，建設單位與分發(fā)包人之間存在合同法律關(guān)系，故分發(fā)包人按總包合同的約定對發(fā)包人負責。分發(fā)包人與分承包人之間也存在合同法律關(guān)系，分承包人按分包合同的約定對分發(fā)包負責。這兩個(gè)合同關(guān)系彼此相對獨立。然而，分包人與發(fā)包人之間則不存在合同法律關(guān)系。按照傳統民法中的合同相對性原則，合同關(guān)系是當事人之間的特別關(guān)系，債務(wù)人僅僅對債權人負有對待給付義務(wù)及附隨義務(wù)，其他第三人不能享有權利和承擔義務(wù)，進(jìn)而會(huì )導致：如果因為分承包人的行為引起總包合同的不履行或不適當履行，分發(fā)包人須向建設單位承擔違約等責任，分發(fā)包人只有在向建設單位承擔責任后，才有權向分承包人追償，但建設單位卻無(wú)權直接追究分承包人不履行行為的違約責任。
但是，《合同法》第272條規定：“…，第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。…”《建筑法》第29條第2款同時(shí)規定：“…總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。…”這里所謂連帶責任是指，對分包工程發(fā)生的違約等責任，建設單位既可以向分發(fā)包人請求賠償，也可以向分承包人請求賠償，分發(fā)包人或分承包人進(jìn)行賠償后，有權利根據分包合同對不屬于自己的責任賠償向另一方追償。很顯然，這里已突破了合同相對性原則。這無(wú)疑增大了分發(fā)包人的賠償責任，故能促進(jìn)分承包人的履約意識并加強管理。此外，這種連帶責任關(guān)系，在上述兩部法律中均屬強制性規定，不以當事人的約定而排除，如分包合同中有相反約定，則屬無(wú)效條款。上述規定顯然對建設單位有利，在我國實(shí)施的建設工程，如有外國（總）承包人參加，我國的建設單位應當在選擇合同適用的法律時(shí)力爭選擇適用我國法律。一般情況下，依賴(lài)于總包合同而存在的分包合同與總包合同適用相同的法律，故分包人也須對建設單位負責。
然而，如果建設單位的過(guò)錯導致分包合同不能履行給分包人造成損失，則分承包人只能向分發(fā)包人請求賠償；分發(fā)包人賠償后，有權根據總包合同向發(fā)包人追償。
2.實(shí)踐中，建設單位按約支付工程進(jìn)度款后，分發(fā)包人卻不及時(shí)地向分包承包人撥付分包部分的相應款項，造成分包人生產(chǎn)困難、職工生活困難的現象時(shí)而有之。在我國當前的建筑市場(chǎng)上，分承包人所處的這種弱勢地位，已經(jīng)引起地方建設（建筑）行政主管部門(mén)注意。于是有些地方法規中就出現了這樣的規定，“發(fā)包人按約支付工程進(jìn)度款后，（總）包人應及時(shí)地向分包人撥付分包部分的相應款項。”我認為，這種規定的出發(fā)點(diǎn)是好的，但卻容易引起誤解。建設單位如果不（及時(shí)）支付工程進(jìn)度款（實(shí)踐中，帶資、墊資承包即是），怎么辦？分發(fā)包人是否就可以不及時(shí)地向分包承包人撥付分包部分的相應款項呢？我認為，不可以！其實(shí)，加強保護分承包人的利益與加強其責任應當是統一的；作為分包合同的當事人，分發(fā)包人與分承包人就應當按分包合同的約定履行合同，只要分承包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務(wù)，無(wú)論建設單位是否向分發(fā)包人支付工程款項，分發(fā)包人都應當向分包承包人支付分包部分的相應款項；只有這樣才能真正保護分承包人利益。故在地方行政立法中，上述規定似乎可以這樣表述：“分包人全面、正確地履行了分包合同約定的義務(wù)，分發(fā)包人應當及時(shí)向分承包人撥付相應款項。”這樣規定的另一個(gè)積極意義就是制約分發(fā)包人帶資、墊資承包工程的心理，同時(shí)增強在履行總包合同過(guò)程中維護自己權利的意識。
（三）建筑勞務(wù)分包合同與勞動(dòng)合同的區分
所謂勞動(dòng)合同，是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權利義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應當訂立勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同應當采用書(shū)面形式。而建筑勞務(wù)分包合同，應當是建筑業(yè)企業(yè)之間確立建筑勞務(wù)承發(fā)包關(guān)系、明確雙方權利義務(wù)的協(xié)議。我認為，區分兩者的關(guān)鍵是看合同雙方當事人：雙方均為建筑業(yè)企業(yè)的，為勞務(wù)分包合同；雙方有一方是自然人的，為勞動(dòng)合同。對兩者實(shí)施行政管理的主體也不一樣：建筑勞務(wù)分包合同應當由建筑市場(chǎng)管理部門(mén)進(jìn)行監督管理，而勞動(dòng)合同則由勞動(dòng)管理部門(mén)進(jìn)行監督管理。
（四）建筑工程分包的監督管理
1.監督管理的必要性。
盡管建筑工程分包活動(dòng)中的有關(guān)法律問(wèn)題已經(jīng)引起人們的關(guān)注，但是探索對建筑工程分包市場(chǎng)的科學(xué)管理卻是近年的事。市場(chǎng)失靈的情形，在建筑市場(chǎng)發(fā)展的過(guò)程中也毫不例外的存在著(zhù)：違法分包、非法轉包、非法掛靠等行為的存在，犧牲了工程質(zhì)量，破壞了施工安全，侵害了社會(huì )利益；低素質(zhì)勞動(dòng)力的進(jìn)入，也是工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)的隱患；現實(shí)中，承發(fā)包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權益因此受到損害；甚至總分包關(guān)系也在一定程度上滋生了腐敗……，建筑工程分包市場(chǎng)的日益發(fā)展也同時(shí)呼喚著(zhù)規范的行政管理。
2.監督管理的思路。
總體思路應當體現在以下環(huán)節：
第一，建筑工程分包市場(chǎng)主體的準入由合格的市場(chǎng)主體組成。
第二，市場(chǎng)主體之間應當有交易行為的規范（內在地包含：交易行為/分包的對象應當為法律所允許）合格的市場(chǎng)行為。
第三，不規范的建筑工程分包交易行為應當得到建筑市場(chǎng)的查處及時(shí)地整合。
第四，前兩個(gè)環(huán)節的結果直接反饋到市場(chǎng)主體的準入環(huán)節。
這是一個(gè)管理的閉合環(huán)。在這個(gè)閉合環(huán)中，監督管理部門(mén)還可以充分發(fā)揮引導和服務(wù)的職責。對于建筑市場(chǎng)管理部門(mén)而言，建筑工程分包市場(chǎng)秩序的形成和維護，正是在無(wú)數閉合環(huán)周而復始的辯證運動(dòng)中實(shí)現的。
3.監督管理主體的確定。
對建筑工程分包活動(dòng)的監督管理，是典型的行政性管理活動(dòng)。目前，全國統一的建筑工程分包監督管理的體制尚未形成。因此，這里討論的監督管理的主體問(wèn)題應當從屬于地方建筑管理體制的問(wèn)題。地方政府應當根據當地的情況確定建筑工程分包監督管理的主體。
