在國際市場(chǎng)上，建筑工程分包已成為總承包商尋求專(zhuān)業(yè)協(xié)作和轉移風(fēng)險的首選。如世界銀行貸款項目的魯布革工程，在形成我國建筑業(yè)改革“沖擊波”的轟動(dòng)效應中，給日本大成公司作分包的我水電十四局可謂功不可沒(méi)；中建總公司作為海爾集團在美國設廠(chǎng)的總承包商，選用了100多家專(zhuān)業(yè)分包商和供貨商，為當地公司創(chuàng )造了數百個(gè)就業(yè)機會(huì )，因而產(chǎn)生了良好的經(jīng)濟和社會(huì )效益；德黑蘭地鐵工程，倘若沒(méi)有200余家設計、制造和施工分包商參與，中信公司就難以一舉成功。

　　中國加入WTO的三年過(guò)渡期已經(jīng)結束，建筑行業(yè)已和其他幾個(gè)行業(yè)一起，率先對外企敞開(kāi)了大門(mén)。此時(shí)探索并創(chuàng )新我國工程分包制度，顯得尤為急切和必要。本期適時(shí)刊發(fā)此篇年終特稿，意在引起業(yè)內的應有重視，且在WTO的原則下實(shí)現與狼共舞的雙贏(yíng)局面�！�——編者建筑工程現狀

　　縱觀(guān)我國工程分包市場(chǎng)，與發(fā)達國家和地區以及國際建筑市場(chǎng)相比，頗顯問(wèn)題多多，差距甚遠。

　　法律滯后執法不嚴現有涉及工程分包的相關(guān)法律文件，因缺乏系統性和可操作性或法律效力太低而難以施行。如《建筑法》、《招標法》中禁止再分包的規定，就否定了多元化發(fā)包模式并嚴重制約了工程分包的發(fā)展，而且與WTO以后我國市場(chǎng)需求相悖。國外成功經(jīng)驗和國內范例實(shí)踐證明：某些重大與復雜項目即使采用工程總承包中任何一種發(fā)包模式，其中必然涉及電梯、空調、消防、幕墻、裝飾、智能化等專(zhuān)業(yè)工程，因此實(shí)施從設計、采購、安裝直至施工的專(zhuān)業(yè)協(xié)作是必要的。如香港特區的建筑工程一般采用“分判制”，一個(gè)建筑工地的分包商至少有30家以上，多的時(shí)候有100多個(gè)分包商。由此可見(jiàn)，分包非但不可避免，而且往往要經(jīng)過(guò)“二判”、“三判”方可到位。此外，執法不嚴問(wèn)題依然存在。多年來(lái)，懲治轉包、掛靠和違法分包往往以罰代管，收效甚微；更有綦江彩虹橋的轉包行為，在法律責任面前竟毫發(fā)無(wú)損而導致的負面效應。

　　二級市場(chǎng)尚未形成分包主體培育不足首先，由于重視程度和宣傳工作欠缺，致使作為二級市場(chǎng)定位的分包有形市場(chǎng)發(fā)展極不平衡；其次，政府工程和公有制投資項目中的工程分包招標，由于缺少有效監管而造成許多漏洞；第三，由于分包主體的社會(huì )地位低下，導致某些總包商憑借其“上游”有利地位，對分包商任意宰割；第四，分包主體良莠不齊、素質(zhì)偏低、人才匱乏和專(zhuān)業(yè)不精等問(wèn)題普遍存在。

　　總承包未成主流分包難成“氣候”一是長(cháng)期以來(lái)，工程總承包這一國際通行做法在國內沒(méi)有得到很好的發(fā)展，導致依附于工程總承包而興起的工程分包，呈現“大河沒(méi)水小河干”的狀態(tài)；二是由于受多種因素制約，絕少有工程能夠達到像金茂大廈那樣的專(zhuān)業(yè)化協(xié)作水平，即僅在施工現場(chǎng)就有40多個(gè)中、外分包商參戰；三是部門(mén)封鎖、行業(yè)壟斷和地方保護，共同掣肘了工程總承包及其專(zhuān)業(yè)分包的發(fā)展。

　　政策不明朗積極性受限制其一，現行的某些政策忽略了工程分包客觀(guān)存在的作用，給掛靠以可乘之機。同時(shí)，由于缺乏財務(wù)帳目等方面的鑒別標準，致使千變萬(wàn)化的分包、掛靠真偽難辯。其二，設立分包企業(yè)的注冊資本明顯偏高，令人望而卻步。其三，專(zhuān)業(yè)分包一般均為包工包料，由于重復繳納增值稅或營(yíng)業(yè)稅，加重了分包企業(yè)稅賦負擔。其四，政府對小型企業(yè)缺乏應有的關(guān)懷。誠然，分包企業(yè)由于專(zhuān)業(yè)性強，且受資源有限的影響而實(shí)力較弱，在市場(chǎng)上往往處于不利地位，特別是比照發(fā)達國家對小型企業(yè)的政策性關(guān)注上為我們所不及。其五，工程保險尚未涉足分包。在發(fā)達國家，凡未購買(mǎi)保險的總承包商、分包商，無(wú)法參加工程競標。美、英、德等國的工程投保率則接近或達到了100％，而我國目前辦理工程保險的項目尚不足10％。

　　總包商“截流”分包商無(wú)奈一方面由于“肥水不流外人田”的觀(guān)念作祟，大多數總包商寧可自己“少、慢、差、費”，而不愿、也不會(huì )把自身不具優(yōu)勢的專(zhuān)業(yè)分包出去。另一方面，許多大型企業(yè)不肯俯首在允許范圍內做分包，致使其所擁有的專(zhuān)利技術(shù)、專(zhuān)業(yè)特長(cháng)和高新設備束之高閣。國外企業(yè)則不然，如德國最大承建商之一霍爾茲曼公司，就不惜屈尊為北京中銀大廈中央四季大廳屋頂鋼網(wǎng)架做專(zhuān)業(yè)分包。面對其多元化的經(jīng)營(yíng)理念和靈活多變的經(jīng)營(yíng)方式給予的啟迪，我們豈能墨守陳規而坐失良機！

　　權力失控導致腐敗由于我國處于向市場(chǎng)經(jīng)濟轉型期，舊體制的積弊尚未完全根除，新體制處在磨合成熟中，監督制約機制和權力運行還缺乏嚴密、有效的制衡，為腐敗的滋生和蔓延留下了空隙；另外，官商一體的體制性缺陷，使“運動(dòng)員”與“裁判員”集于一身，客觀(guān)上給權力尋租提供了可乘之機；加之某些人放松思想改造、放縱私欲膨脹，為貪圖享樂(lè )不惜鋌而走險大搞權錢(qián)交易。

　　亟須解決的問(wèn)題

　　完善立法首先，借鑒新加坡《工業(yè)關(guān)系法》，制定我國集系統性、完備性和可操作性于一體的分包法律制度，以界定工程分包關(guān)系并適應市場(chǎng)發(fā)展需要，確保工程分包行為及其監管行為在法律軌道上的運行。其次，加快制定《防止賄賂法》。即在總結經(jīng)驗的基礎上，將各地探索、制定并被實(shí)踐證明行之有效的反腐倡廉措施提升到法律層面，把建筑市場(chǎng)廉潔準入和違規清出制度用法律形式固定下來(lái)，以彌補制度上存在產(chǎn)生腐敗的缺陷。第三，依據WTO原則，探索并引入香港特區的“分判制”，對現行法律涉及的分包條款應盡快做出修改或通過(guò)司法解釋進(jìn)行補充、完善；政府采購中工程分包適用何種法律，應予以明確；對不同主體間同一違法行為所承擔的行政責任，在相關(guān)專(zhuān)業(yè)法律中應協(xié)調一致。

　　規范執法對分包實(shí)行專(zhuān)項治理，嚴格稽查責任。一方面對違法分包者加大處罰力度并增加違規成本，使其感受經(jīng)濟懲戒震懾從而不敢越雷池半步；另方面，對執法單位的越權執法行為，應依法加強責任追究制。同時(shí)，在相關(guān)部門(mén)配合下，各地法院要依據《民事訴訟法》中先予執行的規定，為保障農民工自下而上權利而支持分包企業(yè)主張權利；此外，在鞏固“清欠”成果的基礎上，實(shí)行工資支付信用制度，并對分包商卷款潛逃、惡意拖欠、任意克扣農民工工資的違法行為嚴加懲治；更為重要的是，從源頭上盡快建立健全有效預防拖欠工程款和農民工工資的長(cháng)效機制。

　　強化機制一是隨著(zhù)總分包制的推進(jìn)，工程分包將大量增加，其所占據的市場(chǎng)份額也將日益擴大。因此，嚴格市場(chǎng)準入并促其進(jìn)入二級市場(chǎng)“陽(yáng)光交易”至關(guān)重要。二是有效監管分包招標并分類(lèi)指導。即凡政府投資工程，在必須經(jīng)由總包商組織并嚴格禁止業(yè)主肢解發(fā)包的前提下，通過(guò)競爭性招標確定分包商；私營(yíng)和民間項目招標與否，則由業(yè)主確定。三是誠信為本，培育風(fēng)險保障機制。借鑒發(fā)達國家做法，強制性推行分包工程支付擔保和分包商履約擔保制度，依靠信用保證體系來(lái)確保工程分包交易安全，以保障分包商履約后順利收款。四是發(fā)揮協(xié)會(huì )作用，推動(dòng)專(zhuān)業(yè)分包。各地建筑業(yè)協(xié)會(huì )應增設分包專(zhuān)業(yè)委員會(huì )，協(xié)助政府研究、制定分包指導政策、自律規則和發(fā)展方向等，還要適當降低分包企業(yè)注冊“門(mén)檻”。五是新頒《分包合同示范文本》依然局限在施工承包范圍內，有待于借助“菲迪克條款”制定工程總承包條件下的分包合同范本，以指導和規范專(zhuān)業(yè)分包活動(dòng)；盡快將《監理合同范本》中工程師具有“選擇工程分包人的認可權”調整為審查權，并與相關(guān)法律法規和其它合同范本相協(xié)調。六是在魯班獎的評定上給分包企業(yè)以“國民待遇”，使其能夠在建功立業(yè)后分享榮譽(yù)。

　　調整謀略首先，工程分包在總包商組織協(xié)調下除負責本專(zhuān)業(yè)深化設計外，更多集中于操作層面，一線(xiàn)技工無(wú)疑成為“頂梁柱”。因此，要著(zhù)力加強崗位培訓。除了從政策待遇上鼓勵青工鉆研技術(shù)、練就過(guò)硬本領(lǐng)外，還應參照英國和香港特區做法，即通過(guò)政府稅收獲得培訓基金，然后由專(zhuān)門(mén)機構免費提供職業(yè)技能培訓并確保持證上崗，以提高青工及農民工的專(zhuān)業(yè)技能并增強企業(yè)競爭力。第二，加強分包合同管理，實(shí)行備案制�？偘�與分包責權利的約定，質(zhì)量、工期、安全目標分解，分包范圍與付款方式，場(chǎng)地分割、水電等現場(chǎng)管理與責任分工等內容，均需在合同中加以明確。第三，在禁止總包商損害分包商合法權益的同時(shí)，禁止分包商搞自殺式傾銷(xiāo)報價(jià)或牟取暴利。第四，注重分包索賠。分包對總包索賠或通過(guò)總包對業(yè)主索賠以及他們之間的反索賠，均應規范運作。第五，實(shí)施科技興企，形成專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢并創(chuàng )造領(lǐng)先技術(shù)，促其迅速轉化為現實(shí)生產(chǎn)力。第六，準確定位，開(kāi)拓市場(chǎng)。分包企業(yè)應按照社會(huì )化大生產(chǎn)的需求，向專(zhuān)、精、特、新的方向拓展分包空間，并推動(dòng)一級市場(chǎng)實(shí)施產(chǎn)業(yè)集中度戰略從而提供更多分包商機。同時(shí)，適應外企的“本土化”策略擴大分包市場(chǎng)份額。最后，在經(jīng)營(yíng)方略上，則立足國內、瞄準國際，既可搭總包之船出海分包，還可“走出去”專(zhuān)項承包或采取與國內外總包商聯(lián)合承包等方式，從而步入由小到大、從弱到強的良性循環(huán)軌道。

　　毫無(wú)疑問(wèn)，改革并創(chuàng )新我國工程分包制度，勢在必行。問(wèn)題的關(guān)鍵在于，制度設計應當遵循的一個(gè)基本原則，是它必須符合市場(chǎng)經(jīng)濟規律和WTO原則，從而促進(jìn)我國建筑業(yè)的健康發(fā)展。